Суть спору: 23.03.2012 ПП «Лутугіно -Пропан»(далі -позивач) звернулося до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відповідач) з вимогами про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 № 01-24/10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на позивача на суму 15 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що з оскаржуваного рішення відповідача по справі № 784 вбачається, що накази та розпорядження про встановлення таких самих цін на скраплений газ на АГЗП та підтримування таких роздрібних цін в окремі дні, а саме -з 01.09.2011 по 13-14.09.2011, з 01.10.2011 по 04 -06.10.2011 та з 16-19.11.2011, з 26-29.11.2011 по 30.11.2011 на однаковому рівні без змін, а також випередження темпів росту роздрібних цін у м. Луганську у МПП «КІП», ПП «Лутугіно -Пропан», ТОВ «Східні ресурси»в порівнянні з темпами росту закупівельних цін та перевищення середнього рівня роздрібних цін на скраплений газ у Луганській та Харківській областях, усували цінову конкуренцію між собою названими суб'єктами підприємництва і є на думку відповідача достатніми доказами анти конкурентних узгоджених дій при відсутності об'єктивних причин для схожого зниження чи зростання роздрібних цін на скраплений газ у якості моторного пального, що реалізувався через АГЗП.

Позивач вважає, що не допустив порушення антимонопольного законодавства у розумінні ст.ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки вказівка в оскаржуваному рішенні від 27.01.2012 на те, що встановлення однакових роздрібних цін на скраплений газ при різному затратному механізмі та різних закупівельних цінах могло відбутися внаслідок домовленості (усної, письмової) між позивачем та третіми особами у справі, і це призвело до обмеження конкуренції між названими суб'єктами господарювання, не підтверджено фактичними обставинами справи, відповідач не навів прямих доказів узгодженого встановлення роздрібних цін на АГЗП і суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання та не вказав жодного конкретного прикладу щодо окремо взятого суб'єкта господарювання.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, надав письмовий відзив на позов від 09.04.2012 № 04-10/1071, в якому послався на наступне.

Відповідно до пункту 11.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (z0317-02) (далі -Методика), визначення переліку суб'єктів господарювання, які працюють на ринку, обсягів їх реалізації скрапленого газу через авто газозаправні пункти або станції (далі - АГЗП) та розрахунки часток визначених суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива (далі - ринок) здійснювалось територіальним відділенням на підставі відомостей від суб'єктів господарювання про їх діяльність, які були отримані відповідачем під час вивчення ринку та розгляду справи № 784, а саме: переліку суб'єктів господарювання та переліку АГЗП в визначених територіальних межах у період з січня по листопад 2011 року на визначеному ринку, обсягів реалізації суб'єктами господарювання скрапленого газу через орендовані або власні АГЗП, динаміка цін та торгівельних надбавок, які діяли на АГЗП ринку (лист ПП «Лутугино -Пропан»від 27.10.2011 вих. № 25 та від 09.12.2011 № 35, ТОВ «Східні ресурси»від 14.10.2011 № 1130 та від 12.12.2011 № 1193, МПП «КІП»від 28.10.2011 № 167 та від 15.12.2011 № 198, ПП «Лугавтогаз»від 20.10.2011 № 235 та від 08.12.2011 №2 253 та ТОВ «Компанія «Екотоп»від 10.10.2011 № 1809 та від 01.12.2011 № 196, а також динаміка цін та торгівельних надбавок ПП «Лутугино -Пропан», ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП», ПП «Лугавтогаз», ТОВ «компанія «Екотоп»- копії додаються -додаток № 1-15).

Відповідач вважає, що ринок було ним досліджено у повному обсязі та зроблено вірний аналіз ситуації на ринку, який свідчить про наявність схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП у якості моторного палива щодо одночасного встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін на скраплений газ позивачем та третіми особами у справі у зазначені в спірному рішенні періоди.

Мале приватне підприємство «КІП» (далі -третя особа 1) не забезпечило явку повноважного представника у судове засідання, причини неявки суду не повідомило, про час та місце судового розгляду справи судом повідомлялося шляхом надсилання процесуальних документів господарського суду Луганської області за адресою місцезнаходження юридичної особи. Поштове відправлення на адресу МПП «КІП»повернуто поштовим відділенням з приміткою «За закінченням терміну зберігання»(а.с.16 т.2). Відзив на позовну заяву та інші витребувані господарським судом документи третьою особою 1 не надано.

Відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

На підставі викладеного справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Представник ТОВ «Східні ресурси» (далі -третя особа 2) в судовому засіданні підтримав позовні вимоги позивача, надав письмовий пояснення від 29.05.2012, в якому зазначив, що оскаржуване рішення має невідповідність висновків обставинам справи, має недоведені, надумані обставини, не містить в собі доказів наявності всіх ознак анти конкурентних узгоджених дій, передбачених частиною 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з огляду на наступне.

Відповідач у оскаржуваному рішенні повинен був довести, що схожі дії (бездіяльність) на ринку товару можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого споживачі можуть бути позбавлені можливості вибирати між кількома продавцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

На цей час біля кожної АГЗП, що належить позивачу та третім особам, знаходиться мінімум одна АГЗП конкурентів, що не належить жодному з підприємств -операторів ринку скрапленого газу, які відповідач згадує у рішенні, що свідчить про неможливість позбавлення споживачів можливості обирати між кількома продавцями. Не згадано в оскаржуваному рішенні та не підтверджується матеріалами справи відсутність чи обмеження можливості окремих суб'єктів господарювання визначати умови обороту товарів на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в м. Луганську.

Відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що полягає в заниженні кількості існуючих АГЗП в територіальних межах, визначених відповідачем, допустив недоведеність обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, що полягає у необ'єктивності аналізу торгівельної надбавки всіх осіб, притягнутих до провадження; арифметичні показники мають помилки та не відповідають висновкам відповідача.

В оскаржуваному рішенні відповідач надає аналіз та пояснення визначення територіальних меж ринку роздрібних торгівлі скрапленим газом тільки єдиний показник -витрати палива споживачів на відстань 11 кілометрів, наведений у таблиці 1 додатку. При цьому, з невідомих міркувань та за відсутності документів, якими було б зафіксовано кількість споживачів за 1-2 доби на АГЗП, та фактичного фіксування марок автомобілів споживачів, відповідач користуючись теоретичною інформацією, власною думкою, в таблиці 1 додатку 2 до рішення визначив 13 марок автомобілів, з яких 9 марок Російського виробництва, 1 марка виробництва Корея, а 3 марки виробництва України, не обґрунтовуючи чому саме було застосовано саме ці марки автомобілів, а не будь -які інші. Відповідач в наведеній таблиці не навів року випуску застосованих автомобілів, та не вказав, які саме двигуни встановлені в цих автомобілях, які газові прилади встановлені (тобто повний технічний перелік показників), що є неповною, недостовірною інформацією, яку неможливо було використовувати. Достовірне визначення територіальних (географічних) меж ринку є важливо складовою конкурентного провадження відповідача і повинно було виконуватися з повним дотриманням встановленої методики. Відповідач для визначення територіальних (географічних) меж ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом використав показник, який навіть не передбачений наведеною методикою, а передбачені показники не висвітлив у своєму рішенні.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши присутніх в судовому засіданні під час судового розгляду справи представників позивача, відповідача, третьої особи 2, суд встановив такі фактичні обставини.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2011 № 01-23/113 у зв'язку розглядом звернення фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 від 21.10.2011 вих. № 32 (АДРЕСА_1) на дії суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію скрапленого газу через АГЗП, було розпочато розгляд справи № 784 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в схожих діях Малого приватного підприємства «КІП»(ідентифікаційний код 19073154), Приватного підприємства «Лутугино -Пропан»(ідентифікаційний код 35019130), Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси»(ідентифікаційний код 24049643) та Приватного підприємства «Лугавтогаз»(ідентифікаційний код 36901796), щодо одночасного підвищення у період 04-06.10.2011 роздрібних цін на скраплений газ та утримання їх на однаковому рівні, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП в територіальних межах міста Луганськ та прилеглої території, які можуть призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку, в той час як попередній аналіз ситуації на цьому ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

За наслідками розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 01-24/01, на підставі статей 12, 12-1, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 48 та частинами п'ятою та шостою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України від 23.02.2011 № 32-р та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5482 (z0291-01) зі змінами та доповненнями, пунктами 29 і 31 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (z0090-94) (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р (z0471-98) ) (із змінами), адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 01-24/10 від 27.01.2012 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 784, яким постановлено:

1. Визнати, що схожі дії ТОВ «Східні ресурси»(ідентифікаційний код 24049643), Приватного підприємства «Лутугино-Пропан» (ідентифікаційний код 35019130) у період з 01.09.2011 по 13-14.09.2011 та Малого приватного підприємства «КІП» (ідентифікаційний код 19073154), ПП «Лутугино-Пропан»та ТОВ «Східні ресурси» у період з 01.10.2011 по 04.06.2011 та з 16-19.11.2011, 26-29.11.2011 по 30.11.2011 на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП у якості моторного палива щодо одночасного встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін на скраплений газ є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП в територіальних межах міста Луганськ та прилеглої території радіусі 11 км, які могли призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку, в той час як аналіз ситуації на цьому ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на ТОВ «Східні ресурси»(ідентифікаційний код 24049643) штраф у розмірі 32 000 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на ПП «Лутугино-Пропан»(ідентифікаційний код 35019130) штраф у розмірі 15 000 грн.

4. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на МПП «КІП»(ідентифікаційний код 19073154) штраф у розмірі 10 000 грн.

Повідомлено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання копії рішення про накладення штрафу. Відповідно до частини 8 цієї статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати територіальному відділенню документи, що підтверджують сплату штрафу. рішення може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання (а.с.8-15 т.1).

В ході розгляду справи № 784 встановлено наступне.

Мале приватне підприємство «КІП»(юридична адреса: 91000, Луганська область, м Луганськ, кв. Степний, 5/80, поштова адреса: 91014. м. Луганськ, вул. Веселогорівська, 164) (далі - МПП «КІП»або відповідач) зареєстровано виконавчим комітетом Луганської міської ради. МПП «КІП»здійснює діяльність з роздрібної торгівлі пальним, зокрема роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через автогазозаправні пункти (далі - АГЗП).

Приватне підприємство «Лутугино-Пропан»(юридична адреса: 94500. Луганська область, м. Красний Луч, вул. К.Маркса, буд. 28. кв. 2, поштова адреса: 94500. м. Красний Луч, Карла Маркса, буд.13), (далі - ПП «Лутугино-Пропан»або відповідач) зареєстровано 17.04.2007 виконавчим комітетом Краснолуцької міської ради Луганської області (свідоцтво про державну реєстрацію № 665882 серія А00). ПП «Лутугино-Пропан»здійснює діяльність оптової торгівлі паливом і роздрібної торгівлі пальним, зокрема роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси»(юридична адреса: 91021, Луганська область, м. Луганськ, вул. Павловская, буд.2В), (далі - ТОВ «Східні ресурси» або відповідач) зареєстровано 06.02.1996 виконавчим комітетом Луганської міської ради (свідоцтво про державну реєстрацію № 487741 серія А00). ТОВ «Східні ресурси»здійснює діяльність з оптової торгівлі паливом і роздрібної торгівлі пальним, зокрема з 16.07.2010) роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП.

Приватне підприємство «Лугавтогаз»(юридична адреса: 91055, м. Луганськ, Совєтська, 42), (далі - ПП «Лугавтогаз»або відповідач) зареєстровано 28.01.2010 виконавчим комітетом Луганської міської ради (свідоцтво про державну реєстрацію № 486980 серія А01). ПП «Лугавтогаз»з 01.04.2010 здійснює діяльність з роздрібної торгівлі пальним та оптової торгівлі паливом, зокрема роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Екотоп»(юридична адреса: 91055, Луганська область, м. Луганськ, вул. Фрунзе, буд.4, кв.1), (далі - ТОВ «Компанія «Екотоп») зареєстровано 20.11.2002 виконавчим комітетом Луганської міської ради (свідоцтво державну реєстрацію № 323730 серія А00). ТОВ «Компанія «Екотоп»здійснює діяльність з оптової торгівлі паливом і роздрібної торгівлі пальним, зокрема роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального через АГЗП.

Суб'єкти господарювання мають відповідні дозволи Держгірпромнагляду на здійснення визначеного виду діяльності.

Дослідження ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива визначення територіальних (географічних), товарних, часових меж ринків та визначення часток суб'єктів господарювання на ринку, проводилось за підсумками діяльності суб'єктів господарювання за січень - листопад 2011 року, інформацією наданою Державною податковою адміністрацією в Луганській області згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (z0317-02) (далі - Методика).

Згідно із Правилами роздрібної торгівлі та надання послуг з постачання скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб населення та інших споживачів, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1790 (1790-2003-п) та Інструкції про по приймання, зберігання, відпуску та обліку газів вуглеводневих скраплених для комунально-побутового споживання та автомобільного транспорту, яка затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 03.06.2002 № 332 (z0331-03) та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 24.04.2003 за № 331/7652 (z0331-03) , роздрібна торгівля газів вуглеводневих скраплених для заправки паливних балонів автотранспортних засобів, двигуни, яких працюю на скрапленому газі здійснюється виключно через автогазозаправні станції (АГЗС) або АГЗП із застосуванням спеціального обладнання з дотриманням відповідних стандартів, норм та правил, передбачених чинним законодавством.

Ринок роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива відзначається схильністю до локалізації в місцях великого потоку автотранспорту, в результаті чого на території Луганської області існує низка регіональних (у межах трас, населених пунктів тощо) товарних ринків роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива.

При визначенні відповідачем територіальних меж ринків враховані такі фактори:

- місце розташування АГЗП та склад покупців (споживачів) газу;

- мінімальна територія, за межами якої є економічно недоцільним придбання товару з точки зору споживача;

- відсутність на відповідній території адміністративних та інших бар'єрів на придбання товару.

Тому становище суб'єктів господарювання, що здійснюють торгівлю скрапленим газом, в якості моторного пального досліджувалось в територіальних (географічних) межах міста Луганська та прилеглої території в радіусі 11 км (надалі - Регіон, див. додатки № 1, № 2).

У зв'язку з тим, що протягом періоду з січня по листопад 2011 року на визначеному ринку регіону не відбувалась зміна учасників - продавців, то ринок товару із сталою структурою визначено в часових межах з січня по листопад 2011 року (включно, далі - період).

В цих межах визначено періоди порушення з 01.09.2011 по 13-14.09.2011, з 01.10.2011 по 14-06.10.2011 та з 16-19.11.2011, з 26-29.11.2011 по 30.11.2011.

За результатами дослідження ринку в регіоні у вказаний період частки суб'єктів господарювання становили:

1. ПП «Лугавтогаз»(3 АГЗП - м. Луганськ) 26,9 відсотка,

2. МПП «КІП»(4 АГЗП - м. Луганськ) 19,2 відсотка,

3. ПП «Лутугино-Пропан»(3 АГЗП - м. Луганську) 11,2 відсотка,

4. ТОВ «Компанія «Екотоп»(2 АГЗП - м. Луганську) 4,7 відсотка,

5. ТОВ «Східні ресурси»(3 АГЗП - м. Луганськ) 38,0 відсотка.

Згідно із інформацією наданою під час розгляду відповідачем справи № 784 ПП «Лугавтогаз», МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Компанія «Екотоп», ТОВ «Східні ресурси»у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вони не пов'язані між собою відносинами контролю.

Тобто, у цей період найбільшим учасником ринку було ТОВ «Східні ресурсі» із часткою на ринку 38,0 відсотка.

Отже, поведінка зазначеного суб'єкта господарювання на ринку мала суттєвий вплив на стан конкуренції на цьому ринку.

В оскаржуваному рішенні наведений аналіз цінової ситуації на ринку у період часу, що передував порушенню: за період часу виявлення порушення та після виявлення порушення.

Здійснений аналіз цінової ситуації на ринку за період часу виявлення порушення (жовтень 2011 року) свідчить, що станом на 01.10.2011 на АГЗП в регіоні застосовувались наступні роздрібні ціни 6,20 грн./л з ПДВ (МПП «КІП»), 6,10 грн./л з ПДВ (ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»), 5,70 грн./л з ПДВ (ПП «Лугавтогаз»), 6,51 грн./л з ПДВ (ТОВ «Компанія «Екотоп»). При цьому рівень роздрібних цін, що діяв на ринку станом на 01.10.2011 у розмірі 6,20 грн./л з ПДВ МПП «КІП»було встановлено 24.09.2011, 6,10 грн./л з ПДВ ПП «Лутугино-Пропан». ТОВ «Східні ресурси»було встановлено одночасно 29.09.2011, 5,70 грн./л з ПДВ ПП «Лугавтогаз»було встановлено 27.08.2011, 6,51 грн./л з ПДВ ТОВ «Компанія «Екотоп»було встановлено 07.09.2011.

У період з 04.10.2011 по 06.10.2011 ПП «Лугавтогаз», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП»послідовно на підставі наказів або розпоряджень встановили на АГЗП регіону однакові ціни на скраплений газ на ринку на рівні 6,60 грн./л з ПДВ. ТОВ «Компанія «Екотоп» була встановлена роздрібна ціна - 6,71 грн./л з ПДВ.

Роздрібні ціни, що були встановлені на ринку з 04-06.10.2011 у розмірі 6,60 грн./л з ПДВ (ПП «Лугавтогаз», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП», ТОВ «Східні ресурси») діяли до 09-10.11.2011 та у розмірі 6,71 грн./л з ПДВ (ТОВ «Компанія «Екотоп») - діяли до 16.11.2011.

Відповідно отриманої інформації від вищевказаних суб'єктів господарювання встановлено, що цінова ситуація на ринку у учасників ринку з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 складалась таким чином:

- у МПП «КІП»закупівельні ціни на скраплений газ зросли з 5,64 грн./л до 6,10 грн./л (на +0,46 грн./л) або на 8,2 % при цьому роздрібні ціни зросли з 6,20 грн./л до 6,50 грн./л (05.10.2011) (на +0,30 грн./л) або на 4,8 %, з 06.10.2011 з 6,50 грн./л до 0,60 грн./л (на +0,10 грн./л) або ще на 1,5 %, при цьому рівень торгівельної надбавки знизився з 9,9 % до 6.6 %;

- у ПП «Лутугино-Пропан»закупівельні ціни залишились без змін на рівні 6,00 грн./л, в той час як роздрібні ціни зросли з 6,10 грн./л до 6,40 грн./л (05.10.2011) (на +0,30 грн./л) або на 4,9 %, а з 06.10.2011 з 6,40 грн./л до 6,60 грн./л (на +0,20 грн./л) або ще на 3,1 %, при цьому рівень торгівельної надбавки зріс з 1,7 % до 10,0 %;

- у ТОВ «Східні ресурси»(лист від 12.12.2011 вих. № 1193) закупівельні ціни зросли з 5,62 грн./л до 5,82 грн./л (на +0,20 грн./л) або на 3,6 %, а роздрібні ціни з 6,10 грн./л до 5,60 грн./л (з 04.10.2011) (на +0,50 грн./л) або на 8,2 % при цьому рівень торгівельної надбавки зріс з 8,5 % до 13,4 %;

- у ПП «Лугавтогаз»закупівельні ціни зросли з 5,50 грн./л до 6,40 грн./л (на +0,90 грн./л) або на 16,4 %, в той час роздрібні ціни зросли з 5,70 грн./л до 6,00 грн./л (04.10.2011) (на +0,30 грн./л) або на 5,3 %, а з 05.10.2011 з 6,00 грн./л до 6,40 грн./л (на +0,40 грн./л) або ще на 6,7 %, з 06.10.2011 з 6,40 грн./л до 6,60 грн./л (на +0,20 грн./л) або ще на 3,1 %, при цьому рівень торгівельної надбавки знизився з 3,6 % до 3,1 %;

- у ТОВ «Компанія «Екотоп»закупівельні ціни зросли з 6,00 грн./л до 6,30 грн./л (на + 0,30 грн./л) або на 5,0 %, в той час роздрібні ціни зросли з 6,51 грн./л до 6,71 грн./л (06.10.2011) (на +0,20 грн./л) або на 3,1 %, при цьому рівень торгівельної надбавки знизився з 8,5 % до 6,5 %.

У подальшому у період з 06.10.2011 по 01.11.2011 у ПП «Лугавтогаз», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП»та ТОВ «Компанія «Екотоп»закупівельні, роздрібні ціни та торгівельні надбавки залишались без змін:

- у ТОВ «Східні ресурси»закупівельні ціни коливались та зменшились з 5,82 грн./л до 5,74 грн./л (на -0,08 грн./л) або на 1,4 % при цьому роздрібна ціна залишалась без змін на рівні 6,60 грн./л, що призвело до зростання торгівельної надбавки з 13,4 % до 15,0 %.

З наведеної інформації випливає, що протягом жовтня 2011 року темп росту роздрібних цін у м. Луганську у МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»випереджав темп росту закупівельних цін та ціна реалізації скрапленого газу встановлювалась суб'єктами господарювання (МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси») не тільки у зв'язку зі змінами ціни закупівлі скрапленого газу, а відповідно до інших чинників, у тому числі і цін конкурентів.

Вищеозначене призвело до вчинення схожих дій на ринку по встановленню з 04-06.10.2011 однакових роздрібних цін на АГЗП та їх утримання на однаковому рівні було усунуто цінову конкуренцію, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку враховуючи їх частки на ринку 19,2 %, 11,2 % та 38,0 % відповідно.

Здійснивши аналіз цінової ситуації на ринку під час розслідування справи № 784 за період часу, що передував порушенню (вересень 2011 року) за період виявлення порушення (жовтень 2011 року) за період часу після виявлення порушення (листопада 2011 року) щодо діяльності суб'єктів господарювання, відповідач у даній справі дійшов висновку, що ПП «Лугавтогаз»та ТОВ «Компанія «Екотоп»не вчиняли схожі дії з іншими учасниками ринку.

Аналіз ринкової ситуації та поведінки ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП», МПП «Лутугино-Пропан»свідчить про відсутність у них об'єктивних причин для схожого зростання роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, що реалізовувався через АГЗП:

- з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 на 8,2 % та утримання роздрібних цін на одноковому рівні.

При цьому рівень роздрібних цін, що було встановлено у розмірі 6,60 грн./л утримувався МПП «КІП», ТОВ «Східні ресурси»та ПП «Лутугино-Пропан»до 09.11.2011.

В той же час за межами визначених територіальних (географічних) меж вказані господарюючі суб'єкти встановлювали на АГЗП нижчі роздрібні ціни, наприклад:

- у ПП «Лутугино-Пропан»на АГЗП с. Георгієвка Лутугинського району роздрібна ціна становила з 04.11.2011 - 6,40 грн./л.

Інформація по змінах закупівельних, роздрібних цін та торгівельних надбавок у учасників Ринку за період з вересня по листопад 2011 року міститься у матеріалах справи № 784.

Як вбачається із наведених даних між зазначеними суб'єктами господарювання у вказані дати внаслідок встановлення однакових роздрібних цін на АГЗП та їх утримані однаковому рівні було усунуто цінову конкуренцію, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку регіону.

Матеріали перевірки розслідування свідчать, що суб'єкти господарювання протягом досліджуваного періоду закуповували скраплений газ за різними закупівельними цінами у різних постачальників. При різних закупівельних цінах на скраплений газ протягом досліджуваного періоду учасники визначеного ринку мали підстави встановлювати різні ціни на АГЗП. Однак, ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП»одночасно встановлювали на скраплений газ у якості моторного палива однакові роздрібні ціни на АГЗП та утримували їх на однаковому рівні у регіоні, тобто вчиняли схожі дії та тим самим усунули цінову конкуренцію між собою.

Також, у період дослідження не відбувалось значних коливань закупівельних цін, підвищення рівня мінімальної зарплати та рівня інфляції.

Так, за жовтень 2011 року індекс інфляції за даними Державного комітету статистики України свідчать, що рівень інфляції у зазначений період складав в місяць: 100,0 %.

При цьому за даними системи Rеаl ТЭК НТЦ «Психея»встановлено, що ціни на скраплений газ в якості моторного палива на АГЗП відповідачів (ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП») станом на 04-06.10.2011 перевищували середній рівень роздрібних цін на скраплений газ у Луганській, Донецькій та Харківській областях України (див. Таблицю 1 додатка № 3). В подальшому, тенденція щодо встановлення відповідачами найвищих роздрібних цін зберігалась до II декади жовтня 2011 року.

Аналіз ринкової ситуації свідчить про відсутність об'єктивних причин для схожого зниження роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, що реалізовувався відповідачами (ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан») через АГЗП у періоди:

- з 13-14.09.2011 на 1,5 % (ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»);

- з 29.09.2011 ще на 4,7 % (ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси») та утримання у подальшому роздрібних цін на однаковому рівні;

- з 09-10.11.2011 на 3,0 % (МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»);

- з 16-19.11.2011 ще на 1,6 % (МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»);

- з 26-29.11.2011 ще на 1,6 % (МПП «КІП», ПП «Лутугино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси») та утримання у подальшому роздрібних цін на однаковому рівні.

Листами від 16.01.2012 вих. № 04-07/113, № 04-07/114, № 04-07/115 територіальним відділенням до відповідачів були направлені витяги з подання від 16.01.2012 № 21 «Про попередні висновки розгляду справи № 784». На витяги із подання № 21 позивач та треті особи у даній справі зауважень не надали.

Під час визначення розмірів штрафів відповідачем у даній справі було враховано:

- неприпинення порушення під час розгляду справи ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП»;

- вчинення ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП»у 2011 році такого виду порушення вперше;

- сприяння ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан», МПП «КІП»розгляду справи;

- тривалість порушення 4 місяців (з жовтня 2011 року по січень 2012 року);

- відсутність інформації про визнання ПП «Лутугино-Пропан»факту вчинення порушення;

- не визнання МПП «КІП», ТОВ «Східні ресурси»факту вчинення порушення;

- сума чистого прибутку або збитку у Відповідачів за 9 місяців 2011 року.

Позивач вважає, що вказане рішення прийняте відповідачем у справі з порушенням норм конкурентного законодавства -статей 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що і стало підставою для звернення до господарського суду з даним позовом.

Позивач також вважає, що відповідач неправильно визначив територіальні (географічні) межі ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, межі міста Луганська та прилеглої території в радіусі 11 км.

Відповідач у справі безпідставно викреслив ринок роздрібної торгівлі скрапленим газом у вигляді правильного кола із радіусом 11 км і центром у головному вузлі зв'язку міста Луганська (вул. Поштова, буд.20). В результаті такого креслення за межами «ринку»опинилися деякі території, що є невід'ємною частиною міста Луганська.

Адміністративною колегією ЛОТВ АМК України, відповідачем у справі, при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не доведено впливу цінової поведінки ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП», ПП «Лутугино -Пропан»на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального в межах міста Луганська та прилеглої території у радіусі 11 км, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій позивача, або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку відповідач у рішенні від 27.01.2012 № 01-24/10 не навів.

Відповідач зазначив, що з метою визначення територіальних меж ринку попередньо були обрано межі, завчасно більші за межі ринку, що досліджується. На сучасній мапі (додаток № 1 до рішення) видно, що географічно найближчими до міста Луганська населеними пунктами, на території яких є діючі АГЗП, є м. Щастя, с. Георгієвка Лутугинського району. Зазначені населені пункти, окрім с. Георгієва, адміністративно підпорядковані м. Луганськ. Відстань від головного вузла зв'язку м. Луганськ до головного вузла зв'язку (адміністративного центру) відповідного населеного пункту складає: у м. Щастя -близько 20 км, у с. Георгієвка -близько 18 км.

Для того, щоб скористатися послугами АГЗП у м. Щастя або с. Георгієвка споживачу необхідно подолати відстань (у прямому та зворотному напрямках) близько 40 км, додатково витратити при цьому у середньому до 5,0 літрів пального (12,587л/40км*100км).

Вказана недоцільність також підтверджується існуванням додаткових суттєвих витрат більше 5 % при встановленні мінімальної території більше 11 км (додаток № 2 до рішення).

Незважаючи на те, що територія м. Щастя адміністративно належить до м. Луганська та територія с. Георгієвка є географічно найближчим до м. Луганська населеним пунктом, на території якого є діючі АГЗП, території цих населених пунктів належать до різних географічних меж визначеного товарного ринку.

Таким чином, територіальними межами ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива, на яких діють ПП «Лугавтогаз», ПП «Лутугино -Пропан», ТОВ «Компанія «Екотоп», МПП «КІП», ТОВ «Східні ресурси»є межі міста Луганська та прилегла територія в радіусі 11 км.

Оцінивши встановлені обставини, подані сторонами докази, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з огляду на наступне.

Відносини між сторонами за позовом пов'язанні із захистом економічної конкуренції та регулюються Законом України від 26.11.1993 № 3659-XII (3659-12) «Про Антимонопольний комітет України»(із змінами та доповненнями), Законом України від 11.01.2011 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (2210-14) (із змінами та доповненнями), іншими актами законодавства.

Вирішуючи даний спір суд застосовує положення Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (v0015600-11) .

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (стаття 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (2210-14) визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом (2210-14) як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

На підставі статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

При цьому Закон України «Про захист економічної конкуренції» (2210-14) не передбачає доказування умислу у сторін на ці дії.

З урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладання відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару.

Фактичні обставини свідчать, що відповідачем досліджено у повному обсязі та зроблено вірний аналіз ситуації на ринку, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки та наявність схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП в якості моторного палива та одночасного встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін на скраплений газ ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино-Пропан»та МПП «КІП»у зазначених вище періодах.

Матеріалами справи доведено, що учасники ринку реалізації скрапленого газу у м. Луганську, позивач та треті особи у справі, у періоди з 01.09.2011 по 13-14.09.2011, з 01.10.2011 по 04.06.2011 та з 16-19.11.2011, 26-29.11.2011 по 30.11.2011 встановлювали однакові ціни на газ при різних умовах його придбання, чим усунули цінову конкуренцію між собою, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання, чи один з них, монопольне (домінуюче) становище на ринку (пункт 8.1 Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 (v0015600-11) ).

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Матеріалами справи не підтверджується будь-якої з підстав, зазначених в статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення № 01-24/10 від 27.01.2012.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що доводи позивача, викладені у позові не доведені належними та допустимими доказами в розумінні статей 33, 34 ГПК України та не спростовують висновків відповідача, викладених в оспорюваному рішенні.

Крім того, позивачем, в порушення статті 1 ГПК України, безпідставно заявлені вимоги про визнання рішення відповідача від 27.01.2012 № 01-24/10 у повному обсязі, оскільки пункти 2, 4 резолютивної частини цього рішення не порушують його прав та законних інтересів.

Враховуючи викладене, у задоволенні позову слід відмовити.

Крім того, рішенням господарського суду Луганської області від 12.04.2011 по справі № 23/13н/2011 (позивач -ПП «Лугавтогаз») було відмовлено у позові щодо скасування аналогічного рішення відповідача. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 05.07.2011 апеляційна скарга ПП «Лугавтогаз»на рішення господарського суду Луганської області від 12.04.2011 залишена без задоволення у зв'язку з тим, що відповідач довів вчинення учасниками ринку анти конкурентних узгоджених дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку.