В судовому засіданні представник відповідача подав суду клопотання про відкладення розгляду справи з метою витребування у позивача додаткових доказів, а саме: юридичного висновку про відповідальність Базової угоди та ФПК №1 вимогам чинного законодавства; підтвердження повноважень підписувати усі звіти; Сертифікат вступу експортного контракту в силу; Копію банківської ліцензії на право укладати з іноземними кредиторами кредитні угоди; надання банку Натіксіс заяви про дотримання правил «Знай свого клієнта»; докази направлення зазначених документів банку Натіксіс; докази виконання банком Натіксіс платіжних зобов»язань у доларах США через м. Нью-Йорк, зокрема, виписки по коррахунку позивача, повідомлення банку Натіксіс про здійснення оплати в Ньою-Йорку.

Представники позивача та прокуратури проти даних клопотань заперечували посилаючись на безпідставність та необґрунтованість останніх.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін щодо поданих клопотань, суд відхилив останні як такі, що подані в порушення ст.ст. 4-3, 38 ГПК України.

В судовому засіданні представники позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник Прокуратури м. Києва підтримав позов та просив суд задовольнити останній.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував посилаючись на безпідставність та необґрунтованість позову.

В судовому засіданні 06.06.2012, з виходом в нарадчу кімнату, оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст.85 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, Господарський суд міста Києва,-

15.09.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АТЕМ»(відповідач-покупець) та Фірмою «DMT SAS»Франція (продавець) було укладено контракт №119-01 на купівлю промислової установки для виробництва біаксиально-орієнтовної поліпропіленової плівки (надалі-контракт).

З метою фінансування зазначеного контракту між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»(позивач-банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АТЕМ»було укладено Кредитний договір №151107 К77 від 10.12.2007 (надалі -Кредитний договір).

06.03.2008 сторонами була укладена Додаткова угода №151107К77-1 до Кредитного договору, відповідно до якої підпункт 5.1.3.10 Кредитного договору укладено в новій редакції.

18.03.2008 сторонами було укладено Додаткову угоду №151107К77-2 до Кредитного договору відповідно до якої підпункт 3.2.1 та 3.2.6, пункт 3.8 Кредитного договору викладено в новій редакції, підпункт 3.3.1 Кредитного договору доповнений у зв»язку з чим складений новий графік надання та погашення кредиту.

14.11.2008 сторонами було укладено Додаткову угоду №151107К77-3, відповідно до якої доповнено статтю 1 Кредитного договору, підпункт 3.5.1 статті 3 Кредитного договору викладено в новій редакції, доповнено п.5.1 статті 5 Кредитного договору новим пунктом.

Відповідно до ст.1 Кредитного договору для цілей цього договору визначено, що Експортною угодою є базова/рамкова угода (базова угода), укладена між позивачем та Інобанком (іноземним банком NATIXIS Франція) щодо фінансування Контракту позичальника за рахунок коштів Інобанку (іноземного банку NATIXIS Франція) під страхове покриття іноземного страхового товариства.

08.01.2008 між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»(АТ «Укрексімбанк») та іноземним банком NATIXIS Франція (надалі-Інобанк) було укладено Базову угоду (надалі-Базова угода) якою визначено загальні умови фінансування експортних контрактів, які будуть укладені для поставки товарів/надання послуг компаніями з Франції або інших країн Європейського Союзу українським імпортерам.

Згідно з п.1.3 Базової угоди сума кожного індивідуального кредиту, яка повинна бути надана, узгоджується у відповідній Формі прийняття контракту .

08.01.2008 між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Експобанк» та Інобанком було укладено відповідну Форму прийняття контракту №1, якою визначено характеристику наведеного вище Контракту, фінансування якого передбачається за рахунок коштів Інобанку.

Формою прийняття контракту визначено імпортера -Товариство з обмеженою відповідальністю «АТЕМ», експортера -«DMT S.A.S»Франція, суму Контракту -28 529 398,00 дол. США, порядок сплати відповідних платежів.

Статтею 4 Контракту визначено, що сплата контрактної ціни здійснюється наступним чином:

а) 15% конкретної ціни сплачується в якості початкового внеску, який становить 4 279 409,70 доларів США на дату вступу в силу Контракту за допомогою одного безвідзивного підтвердженого акредитиву, виданого Банком на ім»я позичальника з повідомленням Інобанку;

б) 85% контрактної ціни, що складає 24 249 988,30 доларів США сплачується шляхом перерахування по Експортній кредитній угоді.

Згідно із п.3.1 Кредитного договору Банк відкриває Позичальникові не відновлювальну кредитну лінію на умовах забезпеченості, повернення, відкличності, строковості, платності та цільового характеру використання відповідно до положень та умов цього Договору.

Відповідно до пп.3.2.1 п.3.2 Кредитного договору невідновлювальна кредитна лінія за рахунок ресурсів Інобанку з Лімітом заборгованості 31 000 000 дол. США, в тому числі:

а) не відновлювальна кредитна лінія з Лімітом заборгованості 4 279 409,70 дол. США.;

б) не відновлювальна кредитна лінія з Лімітом заборгованості 26 720 590,30 дол. США;

Кінцевий термін погашення Кредиту: орієнтовно 09.12.2016.

Згідно із пп.3.3.2 п.3.3 ст.3 Кредитного договору Банк надає Позичальникові кредит відповідно до Графіка надання т погашення кредиту.

Відповідно до пп.3.2.4 п.3.2 ст.3 Кредитного договору:

а) частина Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1 а) п.3.2 ст.3 Кредитного договору -для фінансування 15% вартості Контракту, шляхом здійснення платежів за Акредитивом;

б) частина Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1 б) п.3.2 ст.3 Кредитного договору -в сумі 24 249 988,30 дол. США для фінансування 85% вартості Контракту та в сумі 2 010 324,03 дол. США для фінансування частини 1 комісії, зазначеної в пп 3.2.6 а) п.3.2 ст.3 Кредитного договору.

Обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АТЕМ»звернулось до нього із заявою від 12.12.2007 про відкриття безвідкличного документального непокритого Акредитиву згідно з Контрактом на суму 4 279 409,70 дол. США.

Згідно з повідомленням Інобанку останній здійснив виплату в рамках Акредитиву на суму 4 279 409,70 дол. США з датою валютування 21.12.2007 (копія листа №158-1/3258 надана до позовних матеріалів), внаслідок чого у Позичальника у відповідності до положень ст.1093 Цивільного кодексу України та Кредитного договору виникла заборгованість перед позивачем в розмірі 4 279 409,70 дол. США.

Згідно із повідомленням Інобанку, останнім було здійснено виплати за Контрактом на користь продавця на суму 21 519 959,90 дол. США, в зв»язку з чим позивачем було сплачено Інобанку відповідну суму, а також комісію в розмірі 2 010 324,03 дол. США (копія повідомлення додана до позовних матеріалів) внаслідок чого у Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЕМ» виникла заборгованість перед баком (позивачем) в розмірі 23 530 283,93 дол. США.

Відповідно до умов Кредитного договору Позичальником було взято на себе зобов»язання погасити Кредит в строки, визначені в Графіку надання та погашення кредиту (додаток №1 до Кредитного договору), сплачувати проценти за користування Кредитом у розмірі, зазначеному в пп.3.2.5 п.3.2 ст.3 Кредитного договору, та плату за управління Кредитом у розмірі, зазначеному в пп.3.2.6 п.3.2 ст.3 Кредитного договору, а також виконувати інші зобов»язання за Кредитним договором (п.п.3.4, 3.5 ст.3, пп.4.1.1 п.4.1 ст.4 та п.5.1 ст.5 Кредитного договору).

Підпунктом 3.2.5 п.3.2 ст.3 Кредитного договору встановлено, що процентна ставка за користування Кредитом встановлюється таким чином:

а) для частини Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1 (а) п.3.2 ст.3 Кредитного договору -LIBOR USD (6m) + 4,7% річних;

б) для частини Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1 (б) п.3.2 ст.3 Кредитного договору -CIRR (7year) + 3,5% річних.

Відповідно до положень пп.3.2.8 п.3.2 ст.3 та п.4.1 ст.4 Кредитного договору Позичальник сплачує Банку щомісячно плату за управління Кредитом в розмірі 0,01% від суми Кредиту.

Згідно п.3.2 ст.3, п.7.2 ст.7 Кредитного договору у разі невиконання зобов»язань. Зокрема, згідно з пп.3.4.1 п.3.4 ст.3 пп.3.5.1 п.3.5 ст.3, п.4.1 ст.4 Кредитного договору Позичальник сплачує Банкові пеню. Пеня нараховується на суму прострочених платежів із розрахунку фактичної кількості прострочених днів у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, а який нараховувалась пеня.

Позивач зазначає, що сума простроченої заборгованості Позичальника за Кредитним договором станом на 17.02.2012 становить 21 440 485,43 дол. США (171 255 877,38 грн. згідно офіційного курсу НБУ станом на 17.02.2012, 1 дол. США=7,9875 грн.) та 1 203 668,63 грн., і складається із:

11 782 356,10 дол. США -прострочена заборгованість за Кредитом; 7 251 005,13 дол. США -прострочена заборгованість за процентами; 914 152,91 грн. -прострочена заборгованість по оплаті за управління Кредитом; 953 808,36 дол. США -пеня за несвоєчасне погашення Кредиту; 600 733,63 дол. США -пеня за несвоєчасну сплату процентів; 76 969,59 грн. -пені за несвоєчасну сплату плати за управління Кредитом; 509 527,77 дол. США -3% річних в зв»язку з несвоєчасним погашенням Кредиту; 343 054,44 дол. США -3% річних в зв»язку з несвоєчасною сплатою процентів; 42 985,36 грн. -3% річних в зв»язку з несвоєчасною сплатою плати за управління Кредитом; 169 560,76 грн. -втрати від інфляції в зв»язку з несвоєчасною сплатою плати за управління Кредитом.

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що позивачем не надавався відповідачеві кредит у порядку, передбаченому Кредитним договором і не надані суду докази надання кредиту (сума і дата). При укладанні Кредитного договору сторони не досягли згоди по всіх істотних умовах договору, що свідчить про неукладеність договору і про неможливість визнавати цей договір підставою для проведення стягнення. Відповідач не надавав Позивачеві чи третім особам згоди чи доручення на здійснення від свого імені будь-яких платежів. Оплати, здійснені Natixis, не мають відношення до відповідача, оскільки проведені без відповідних правових підстав, без волевиявлення відповідача на проведення таких оплат чи іх акцептування. Надані позивачем докази свідчать про намір Natixis здійснити платежі, а не про факт їх здійснення. Умови, із настанням яких Кредитний договір пов'язує настання обов'язку позивача надати кредит не наступили, тому обов'язок по наданню кредиту не виник і, відповідно, обов'язок по його поверненню також не виник. Оскільки кредит не надавався, а, відтак, обов'язок по його поверненню не виник, тому не має й не може бути прострочення виконання цього обов'язку, тобто не може бути застосування санкцій за невиконання обов'язку. Наявність преюдиційності фактів встановлених судом та пропущення позивачем строку позовної давності щодо стягнення відсотків і про застосування цього строку заявлено відповідачем є підставами для відмови від позову (відзив на позов).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно до ст.1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов»язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов»язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 ЦК України (435-15) , якщо інше не встановлено параграфом 2 глави 71 ЦК України (435-15) і не випливає із суті кредитного договору.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.1048 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи формою прийняття контракту визначено Імпортера - ТОВ «АТЕМ», Експортера - DMT, суму Контракту - 28 529 398,00 дол. СІЛА, та порядок сплати відповідних платежів. Дані умови, визначені Формою прийняття контракту, зокрема, щодо суми Контракту - 28 529 398,00 дол. СІЛА, порядку сплати відповідних платежів, в повному обсязі кореспондуються з умовами, визначеними Контрактом

14.12.2007 AT «Укрексімбанк» на підставі заяви відповідача про відкриття безвідкличного документарного акредитива від 12.12.2007 згідно із контрактом було відкрито непокритий підтверджений акредитив за № 07344NB250 на суму 4 279 409,70 доларів США на користь бенефіціара - DMT, що підтверджується відповідним Свіфт повідомленням: FIN 700 відкриття документарного акредитиву (копія є в матеріалах справи). В Заяві відповідача зазначається, що банком бенефіціара, авізуючим банком та підтверджуючим банком є Банк NATIXIS. В заяві відповідач зазначає про відкриття акредитиву за рахунок залучених коштів відповідно до Кредитного договору.

Відповідно до ст.1093 Цивільного кодексу України у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) -заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов»язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи -бенефіціара. У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунок платника за рахунок банківського вкладу.

Для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива (ч.1 ст.1096 ЦК України).

Згідно з п. 1.3 «Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 03.12.2003 р. № 514 (z1213-03) : авізуючий банк - банк, який на прохання банку-емітента або іншого банку авізує акредитив та будь-які зміни до нього бенефіціару або доручає іншому авізуючому банку авізувати акредитив бенефіціару; банк бенефіціара - банк, який обслуговує бенефіціара за акредитивною формою розрахунків; підтверджуючий банк - банк, який додає своє власне платіжне зобов'язання до зобов'язання банку-емітента здійснити платіж або акцептувати чи оплатити переказний вексель (тратту), або негоціювати проти документів за безвідкличним акредитивом з урахуванням того, що документи за акредитивом представлені з дотриманням строків та умов акредитива.

Відповідно до ст. 2 «Уніфікованих звичаїв і правил по документарному акредитиву (UCP - 600)» Міжнародної торгової палати від 01.07.2007 (надалі-Привила) підтвердження означає тверде зобов'язання підтверджувального банку на додаток до зобов'язання банку-емітента сплатити в строк або ініціювати належне представлення. Підтверджуючий банк означає банк, який додає своє підтвердження акредитиву за дорученням або проханням банку-емітента. Акредитив означає будь-яку угоду, як би воно не було назване або позначене, яке є безвідкличним і є твердим зобов'язанням банку-емітента сплатити в строк належне представлення.

Аналогічні положення містяться в п. 1.6 «Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 03.12.2003 р. № 514 (z1213-03) , а саме акредитив є угодою, що відокремлена від договору купівлі-продажу або іншого документа, який має силу договору, на якому він базується. Отже, правовідносини, які виникли у зв»язку з відкриттям акредитиву базуються на умовах, визначених самим акредитивом.

Відповідно до ст. 8 Правил за умови, що передбачені документи представлені підтверджувальному банку або іншому виконуючому банку і що вони є належним - зіставленням, підтверджуючий банк, зокрема, повинен зробити платіж, якщо акредитив передбачає платіж по пред'явленню, платіж з розстрочкою або акцепт підтверджувальним.

Умовами акредитиву передбачено відшкодування АТ «Укрексімбанк» основної суми акредитиву Банку NATIXIS протягом 24 місяців після дати платежу за пред'явленням.

Банком NATIXIS, як, підтверджуючим банком у відповідності до умов Акредитиву було здійснено платіж у розмірі 4 279 409,70 доларів США.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.01.2008 «Укрексімбанк» було отримано повідомлення Банку NATIXIS від 27.12.2007 (копія повідомлення надана до матеріалів справи), яким останнім було проінформовано Банк про сплату за акредитивом грошової суми в розмірі 4 279 409,70 доларів США датою валютування 27.12.2007.

Листом від 27.12.2007 за вих.№ 158-1/3258 (копія додається) AT «Укрексімбанком» було повідомлено відповідача про вищезазначену виплату в рамках Акредитиву на суму 4 279 409,70 доларів США. На адресу позивача відповідачем направлено лист від 29.01.2009 №090129/1 в якому останній просив відстрочити погашення частини кредиту в розмірі 4 279 409,70 доларів США на два роки до 09.12.2011 і в разі необхідності ініціювати укладення відповідних змін до Базової угоди між ВАТ «Укрексімбанк»і NATIXIS банком щодо фінансування контракту, укладеного ТОВ «АТЕМ»з компанією DMT.

Повідомленнями від 10.03.2008, від 25.11.2008, від 16.03.2009 та від 24.08.2009 (копії яких наявні в матеріалах справи) Банком NATIXIS було проінформовано AT «Укрексімбанк» про виплати на користь DMT грошових коштів в загальному розмірі 21 519 959,90 доларів США. Повідомленням від 10.03.2008 було проінформовано AT «Укрексімбанк»про сплату комісії за надання Кредиту в розмірі 010 324,03 доларів США.

Листами від 27.12.2007 за № 158-1/3258, від 19.03.2008 за № 158-1/888-2, від 02.12.2008 за № 158-01/7011, від 26.08.2009 за № 158- 1 3054, від 30.09.2009 за № 158-01/7079 позивачем було проінформовано відповідача про здійснення відповідних виплат, а також про наявність заборгованості останнього станом на 30.09.2009 за Кредитом в розмірі 4 279 409,70 доларів США (позичковий рахунок № 20738010137205/840) та 23 530 283,93 доларів США (позичковий рахунок № 20735010237205/840).

Листом від 23.02.2009 за № 090223/2 відповідачем було відправлено позивачу Додаток 1 «Графік надання та погашення кредиту» до проекту Додаткової угоди від 29.01.2009 до Кредитного договору, за підписом Директора ТОВ «АТЕМ» Кузьменко Т.І., та відбиток печатки підприємства, в якому зазначено відповідні суми грошових коштів, які було сплачено з метою виконання умов Контракту, що, свідчить про визнання ТОВ «АТЕМ» вказаної заборгованості.

Листом від 08.12.2008 за № 081208/2 відповідач звернувся до позивача з клопотанням щодо можливості пролонгації на 2-3 роки строків погашення кредитів, наданих останньому, в т.ч. за спірним Кредитним договором.

Як свідчать матеріали справи відповідачем на виконання умов Кредитного договору було сплачено відповідну суму грошових коштів, що підтверджується виписками по рахунках (копії є в матеріалах справи).

Згідно довідки відповідача від 03.08.2009 №б/н, яка міститься в матеріалах справи, останнім визнано, що оплата Банком NATIXIS є частковим виконанням ним зобов'язань за Контрактом. В матеріалах справи міститься лист відповідача, яким повідомлено банк про розгляд комерційним судом м. Шамбері справи про визнання за відповідачем права власності на обладнання.

Судом не беруться до уваги твердження відповідача щодо відсутності доказів надання останньому коштів у визначеному Кредитним договору порядку з наступних підстав.

Статтею 627 Цивільного кодексу України (надалі-ЦК України) визначено, що зідповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента тавизначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 «Позика»глави 71 «ПОЗИКА. КРЕДИТ. БАНКІВСЬКИЙ ВКЛАД»ЦК України якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Таким чином, є обґрунтованим висновок про можливість застосування положень параграфа 1 «Позика»глави 71 «ПОЗИКА. КРЕДИТ. БАНКІВСЬКИЙ ВКЛАД»ЦК України, в тому числі положень ст. 1046, 1049, 1050 ЦК України якщо інше не випливає із суті Кредитного договору.

Разом з тим, ст. 1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти, тобто за кредитним договором, який є за своєю правовою природою є консесуальним договором, зобов'язання сторін виникають у момент досягнення згоди сторін у відповідній формі (підписання договору), а не з моменту передачі грошових коштів, як це передбачено положеннями ЦК України (435-15) , якими врегульовано правовідносини за договором позики, який за своєю природою є реальним договором (Постанова Вищого господарського суду України від 26.01.2011 у справі № 40/245-10).

А отже, доводи відповідача щодо виникнення обов'язку сплати відповідних грошових коштів за Кредитним договором після отримання коштів є необґрунтованими.

Відповідно до п.п. 3.2.4 п. 3.2 ст. З Кредитного договору кредит використовується на цілі передбачені Проектом, а саме частина Кредиту, що надається Позичальнику згідно з п.п. 3.2.1.а) п.3.2 цього Договору (4 279 409,70 доларів США) - для фінансування 15% вартості Контракту, шляхом здійснення платежів за Акредитивом. Частина кредиту, що надається Позичальнику згідно з п.п. 3.2.1.6) п. 3.2 ст. 3 цього Договору - в сумі 24 249 988,30 доларів США для фінансування 85 % вартості Контракту та в сумі 2 010 324,03 доларів США для фінансування Частини 1 комісії за надання Кредиту, зазначеної в п.п. 3.2.6 п. 3.2 ст. 3 цього Договору.

Сплата 15% контрактної ціни в якості початкового внеску за Контрактом свідчить про використання частини Кредиту, що надається Позичальнику гідно з п.п. 3.2.1.а) п. 3.2 ст. З цього Договору - для фінансування 15 % вартості Контракту, шляхом здійснення платежів за Акредитивом. Разом з тим, сплата коштів з метою фінансування 85 % вартості Контракту, свідчить про використання частини кредиту, що надається Позичальнику згідно з п.п. 3.2.1.6) ст. З цього Договору - в сумі 24 249 988,30 доларів США.

Відповідно до ст. 1093 ЦК України у разі розрахунків за акредитивом банк (банк- емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи - бенефіціара. У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту.

Для виконання акредитиву одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива (ч. 1 ст. 1096 ЦК України).

Відповідач звернувся до Банку з заявою від 12.12.2007 про відкриття безвідкличного документарного непокритого Акредитиву згідно з Контрактом на суму 4 279 409,70 доларів США. Позичальник у Заяві, зокрема, зазначив, що для виконання Акредитиву є необхідним подання одержувачем коштів документів, що зазначені в ст. 4 Контракту, а саме проформи-інвойсу, в одному екземплярі, банківської гарантії, виданої банком Продавця (DMT) на користь Покупця (ТОВ «АТЕМ»), Позичальником в Заяві було передбачено, що відкриття Акредитиву здійснюється за рахунок залучених коштів відповідно доКредитного договору, а також визначено виконуючий та підтверджуючий банк - Банк NATIXIS.

Положеннями Контракту (ст. 4 Порядок длатежів) визначено, що «15% Контрактной цены уплачивается в качестве первоначального взноса, составляющего USD 4 279 409,70 (Четыре миллиона двести семьдесят девять тысяч четыреста девять долларов США семьдесят центов) на дату вступления в силу посредством одного Безотзывного подтвержденного аккредитива, выданного Государственным експортно- импортным банком Украины на имя Покупателя с уведомлением банком NATIXIS».

14.12.2007 AT «Укрексімбанк» було відкрито безвідкличний документарний непокритий Акредитив, що підтверджується відповідним СВІФТ повідомленням: FIN 700 відкриття документарного акредитиву (копія є в матеріалах справи).

Виконання Банком зобов»язань за Кредитним договором щодо частини кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп. 3.2.1.а) п. 3.2 ст. 3 Кредитного договору здійснюється шляхом платежів за непокритим Акредитивом, тобто за рахунок банківського кредиту, внаслідок чого у Позичальника виникає заборгованість перед Банком за Кредитним договором в розмірі вчених виконуючим та підтверджуючим банком (Банком NATIXIS) на користь одержувача (DMT) відповідних грошових коштів.

Відповідно до ст. 1 Кредитного договору його сторони визначили, що «Датою надання Кредиту» є дата утворення заборгованості за Кредитом або його частиною на позичковому рахунку Позичальника (Відповідача).

Згідно положень Кредитного договору (п.п.3.3.1 п.3.3. ст.3) Кредит використовується на умовах та на цілі, передбачені в п.3.2 ст. 3 цього Кредитного договору. При цьому, п.п. 3.2.3. п.3.2 ст.3 Кредитного договору його сторони чітко та однозначно дійшли згоди щодо виключного порядку використання кредиту на цілі, передбачені Проектом, а саме:

- п.п. 3.2.1.а) п. 3.2 ст. 3 Кредитного договору (4 279 409,70 доларів США) - для фінансування 15% вартості Контракту, шляхом здійснення платежів за Акредитивом.

- п.п. 3.2.1.6) п. 3.2 ст. З Кредитного договору (24 249 988,30 доларів США) для т:нансування 85% вартості Контракту та в сумі 2 010 324,03 доларів США для фінансування Частини 1 комісії за надання Кредиту, зазначеної в п.п. 3.2.6 п. 3.2 ст. 3 Кредитного договору.

Таким чином, відповідач та позивач дійшли згоди щодо умов виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором, а саме встановили, зокрема, обов'язок Банку відкрити Позичальникові невідновлювальну кредитну лінію на умовах забезпеченості, повернення, відкличності, строковості, платності та цільового використання відповідно до умов Кредитного договору (п. 3.1 ст. 3 Кредитного договору) з метою фінансування Контракту (п.п. 3.3.1 п. 3.1 ст. 3 Кредитного договору), а також визначили вказаний вище порядок використання Кредиту, який передбачає лише фінансування Банком Проекту (Контракту).

Таким чином, саме факт фінансування - здійснення платежів за Контрактом, свідчить про виконання його умов, а також виконання з боку Банку умов Кредитного договору, який було укладено з метою цільового фінансування Проекту (Контракту).

Слід також зазначити, що згідно з «Переліком згрупованих рахунків», який є Додатком до «Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України» надалі-Інструкція), затвердженої постановою Правління Національного банку України від 15.09.2004 №435 (z1302-04) , одним з рахунків дляобліку наданих кредитів є рахунок2073 А «Довгострокові кредити в інвестиційну діяльність, що надані суб»єктам господарювання»

Відповідно до п.3.8 ст.3 Кредитного договору Банк відкриває Позичальникові (Відповідачу), зокрема, такі позичкові рахунки:

(а) №20738010137205/840 позичковий рахунок для частини Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1.а) Кредитного договору;

(б) №20735010237205/840 позичковий рахунок для частини Кредиту, що надається Позичальнику згідно з пп.3.2.1.6) Кредитного договору.

Таким чином, датою надання Кредиту є дата утвореннязаборгованості за кредитом або його частиною на вказаних вище Позичкових рахунках Відповідача, які відкрито для обліку наданих кредитів.

Дані обставини спростовують твердження відповідача щодо передбачення Кредитним договором надання відповідних грошових коштів позивачем на відкритий позичковий рахунок ТОВ «АТЕМ».

Посилання відповідач на встановлення рішенням Господарського суду м. Києва від 09.03.2011 справі № 34/154 відсутності відношення відповідача до міжбанківської угоди, та безпідставність покладення на відповідача обов»язку по компенсації коштів за міжбанківською угодою є безпідставним оскільки оціночні судження, які викладені в мотивувальній частині вищезазначеного рішення господарського суду не є фактами в розумінні ст.35 Господарського процесуального кодексу України та, відповідно потребують доказування у відповідності до норм ГПК України (1798-12) .

Доводи відповідача щодо відсутності доказів які підтверджують перерахування коштів відповідачеві у визначені строки є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсним з огляду на наступне.

11.01.2008 позивачем було отримано повідомлення, в якому Банком NATIXIS було проінформовано AT «Укрексімбанк»про сплату 27.12.2007 за Акредитивом грошових коштів в загальному розмірі 4 279 409,70 д:л. США, що, відповідно, підтверджує сплату 15 % Контрактної ціни, визначеної умовами Контракту.

Як свідчать матеріали справи, AT «Укрексімбанк» було отримано наступні повідомлення Банку NATIXIS:

- від 10.03.2008 - щодо виплати на користь DMT грошових коштів датою валютування 18.03.2008 на загальну суму 10 569 143,43 доларів США;

- 25.11.2008 - щодо виплати на користь DMT грошових коштів датою валютування 28.11.2008 р. на загальну суму 8 681 730,80 доларів США;

- 16.03.2009 - щодо виплати на користь DMT грошових коштів датою валютування 18.03.2009 на загальну суму 2 852 939,80 доларів США;

- 24.08.2009 - щодо виплати на користь DMT грошових коштів датою валютування 26.08.2009 на загальну суму 1 426 469,90 доларів США.

Відповідно до п. 1.3 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» дата валютування -зазначена платником у розрахунковому документі або в документі на переказ готівки дата, починаючи з якої кошти, переказані платником отримувачу, переходять у власність отримувача. Таким чином, дата валютування - це саме дата коли кошти переходять у власність отримувача.

У вказаних вище Повідомленнях мова йде про здійснення виплат (платежів) на користь DMT з визначенням відповідних дат валютування, тобто визначенням дат переходу у власність DMT.

На окремий запит позивача по факту здійснення виплат на користь експортера від Банку NATIXIS 22.10.2009 було отримане відповідне підтвердження щодо використання кредиту в рахунок зазначених платежів разом із копіями документів, що надавалися DMT згідно з положеннями статті 1(b) Форми прийняття контракту та статті 4 Контракту (копія наявна в матеріалах справи ).

Підтвердженням факту фінансування Банком NATIXIS комісії за надання кредиту у сумі 2 010 324,03 доларів США є Акт прийому робіт від 18.03.2008 (копія якого є в матеріалах справи).

Доказами, що підтверджують здійснення відповідних виплат є інвойси Банку NATIXIS, отримані після відповідних дат валютування (від 26.03.2008, від 03.07.2008, від 18.08.2008, від 23.09.2008, від 05.01.2009, від 02.03.2009, від 19.03.2009, від 07.07.2009, від 27.07.2009, від 11.08.2009, від 07.10.2009, від 18.01.2011 та інш. (копії містяться в матеріалах справи).

Не відповідають дійсності і твердження відповідача щодо необхідності здійснення погашення 85% кредиту рівними послідовними платежами з посиланням на п.п. d) g/2 Експортної угоди оскільки даний пункт відсутній в Експортній угоді

Відповідно до ст.18 Контракту «Набуття чинності» даний Контракт набуває чинності негайно після його підписання, а також після підписання Технічних додатків, г'азом з тим, початковою датою визначення строків поставок, передбачених даним Контрактом, є дата отримання обумовленого першочергового платежу Банком Продавця Банком NATIXIS.

14.12.2007 в Банку NATIXIS було відкрито на користь DMT вказаний вище Акредитив на суму 15% вартості Контракту, що є гарантію сплати зазначеного платежу. Таким чином, саме ця дата є датою для розрахунку дати відліку для погашення кредиту.

Таким чином, датою відліку для погашення кредиту є 14.08.2009 р. (14.12.2007 + 20 місяців), що підтверджується відповідними повідомленнями Банку NATIXIS (копії наявна в матеріалах справи), що свідчить про необґрунтованість доводів відповідача щодо ненастання дати повернення коштів.

Твердження відповідача про необхідність надання коштів на підставі експортної угоди, яка на час укладення Кредитного договору вже була укладена суперечить фактичним обставинам справи, положенням Кредитного договору та жодним чином не стосується позовних вимог AT «Укрексімбанк», які виникли у зв'язку з неналежним виконанням Відповідачем своїх зобов'язань за кредитним договором, що підтверджується наступним.

Посилання відповідача на ч.3 пп.3.3.1 Кредитного договору як на право здійснення оплати лише по факту поставки для чого у відповідача виникає обов»язок надати позивачу -кредитодавцю документи, що підтверджують факт поставки: накладні, рахунки-фактури, інвойси, вантажно-митні декларації, які не надавались відповідачем суперечать змісту Кредитного договору та фактичним обставин справи.

Відповідно до п.п. 3.3.1 п.3.3 ст.3 Кредитного договору встановлено обов»язок Позичальника надати Банкові документи, що підтверджують поставку та відвантаження продукції. При цьому в ч.3 п.п.3.3.1 п.3.3 ст.3 Кредитного договору відсутні будь-які обмеження чи підстави для здійснення чи нездійснення надання кредиту Позивачем.Частина 3 п.п. 3.3.1 п.3.3 ст. 3 Кредитного договору чітко і однозначно сторони визначили, що Кредит використовується на умовах та на цілі, передбачені в п. 3.2 ст. 3 цього Договору, а також встановили цільове використання кредитних коштів, а саме фінансування Контракту, що кореспондується зі ст. 1 Кредитного договору, якою, зокрема, визначено, що Контракт фінансується за рахунок Кредиту.

В свої заперечення відповідачем також стверджується недосягнення сторонами Кредитного договору ряду умов договору, а саме порядку видачі кредиту, відповідальності кредитодавця, суми кредиту процентів та строку на який визнається кредит. Дані твердження не відповідають дійсності, оскільки з аналізу Кредитного договору вбачається (ст.3) що сторонами визначено предмет договору, ліміт кредитної лінії, строк користування Кредитом, призначення кредиту та умови кредитування, порядок надання Кредиту, крім того, сторонами Кредитного договору було підписано ряд додаткових угод якими визначено валюту суми кредиту.

Згідно умов Кредитного договору процента ставка для частини Кредиту, що надається Позичальнику згідно з п.п. 3.2.1(a) п. 3.2 Договору визначена як Libor USD (6m) + 4,7 % річних.

Дана процентна ставка є міжбанківською та розраховується як середньоарифметичне значення індивідуальних процентних ставок пропозицій ресурсів банків-членів британської асоціації. Слід зазначити, що LIBOR застосовується як Лондонська міжбанківська ставка пропозицій. Вказана ставка застосовується для розрахунків між банками та є величиною, яка свідчить про те, під які проценти банки можуть кредитувати один одного.

Постановою Правління Національного банку України від 03.08.2004 № 363 (v0363500-04) встановлено, що розмір ставки LIBOR доводиться службовим розпорядженням Національного банку України «Про офіційний курс гривні до іноземних валют», а також розміщюється на офіційному web-сайті Національного банку України.

Згідно зі ст. 1 Кредитного договору «Ставка CIRR (7 year)»означає комерційну фіксовану еталонну процентну ставку за операціями в доларах США, розмір та період дії якої визначається на підставі отриманого повідомлення Інобанку на дату надання Інобанком повідомлення про затвердження Контракту. Сторони в Кредитному договорі дійшли згоди, що на дату його укладення Ставка CIRR (7 year) становить 5,2% річних.

Застосування у кредитних правовідносинах процентної ставки Libor USD (6m) + 4,7 пічних, а також застосування процентної ставки в розмірі CIRR (7 year) + 3,5 % річних свідчить про дотримання Позичальником та Банком вимог чинного законодавства України щодо визначення в Кредитному договорі такої умови як «відсоткова (процентна) ставка» (даної позиції дотримується і Вищий господарський суд України у своїй постанові від 29.03.2011 р. у справі № 6/294пд).

Відповідно до пп.3.2.8 п.3.2 ст.3 та п.4.1 ст.4 Кредитного договору позичальник зобов»язаний сплачувати банку щомісячно плату за управління Кредитом в розмірі 0,01% від суми Кредиту.

Статтею 1048 Цивільного кодексу України визначено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується із положеннями ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, якими передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Як передбачено ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Неустойкою відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Пенею відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно п.3.2 ст.3 і п.7.2 ст.7 Кредитного договору визначено, що у разі невиконання зобов»язань, зокрема, згідно з пп.3.4.1 п.3.4 ст.3, пп.3.5.1 п.3.5 ст.3, п.4.1 ст.4 Кредитного договору позичальник сплачує Банкові пеню. Пеня нараховується на суму прострочених платежів із розрахунку фактичної кількості прострочених днів у розмірі подвійної обліковоїх ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня.

Відповідно до розрахунків позивача, перевірених судом, сума пені за несвоєчасне погашення креди становить 953 808,36 дол. США, сума пені за несвоєчасну сплату процентів становить 600 733,63 дол. США, сума пені за несвоєчасну сплату плати за управління Кредитом становить 76 969,59 дол. США, сума 3% річних в зв»язку з несвоєчасним погашенням кредиту становить 509 527,77 дол. США, сума 3% річних за несвоєчасну сплату процентів становить 343 054,44 дол. США, сума 3% річних за несвоєчасну сплату за управління кредитом становить 42 985,36 грн., та 169 560,76 грн. -сума втрат від інфляції в зв»язку з несвоєчасною сплатою плати за управління кредитом.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об»активному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В ході розгляду справи відповідач не було надано суду належних доказів в спростування викладеного в позові.

З урахуванням викладених вище обставин, наявних у матеріалах справи письмових доказів, наданих представниками сторін та прокуратури пояснень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЕМ" (01013, м. Київ, вул. Жилянська, 19, ідентифікаційний код 21643937) на користь Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ «Укрексімбанк») (03150, м. Київ, вул. Горького, 127, ідентифікаційний код 00032112) прострочену заборгованість за кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007 в розмірі 21 440 485,43 дол. США (двадцять один мільйон чотириста сорок тисяч чотириста вісімдесят п»ять доларів США 43 центи) що згідно офіційного курсу НБУ станом на 17.02.2012, 1 дол. США = 7,9875 грн. становить 171 255 877,38 грн. (сто сімдесят один мільйон двісті двадцять п»ять тисяч вісімсот сімдесят сім гривень 38 коп.); та 1 203 668,63 грн. (один мільйон двісті три тисячі шістсот шістдесят вісім гривень 63 коп.), в тому числі: 11 782 356,10 дол. США (одинадцять мільйонів сімсот вісімдесят дві тисячі триста п»ятдесят шість доларів США 10 центів) - простроченої заборгованості за кредитом, 7 251 005,13 дол. США (сім мільйонів двісті п»ятдесят одну тисячу п»ять доларів США 13 центів) - простроченої заборгованості за процентами, 914 152,91 дол. США (дев»ятсот чотирнадцять тисяч сто п»ятдесят два долари США 91 цент) -простроченої заборгованості по платі за управління Кредитом; 1 554 541,99 дол. США (один мільйон п»ятсот п»ятдесят чотири тисячі п»ятсот сорок один долар США 99 центів) та 76 969,59 грн. (сімдесят шість тисяч дев»ятсот шістдесят дев»ять гривень 59 копійок) -пені, 852 582,21 дол. США (вісімсот п»ятдесят дві тисячі п»ятсот вісімдесят два долари США 21 цента) та 42 985,36 грн. (сорок дві тисячі дев»ятсот вісімдесят п»ять гривень 36 коп.) - 3% річних, 169 560,76 грн. (сто шістдесят дев»ять тисяч п»ятсот шістдесят гривень 76 копійок) -втрат від інфляції, 64 380,00 грн. (шістдесят чотири тисячі триста вісімдесят гривень 00 коп.) -судового збору.