від відповідача - начальник юр. відділу ОСОБА_6 дов. б/н від 26.09.2011 р.; проректор з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_7 дов. № 01 від 03.01.2012 р.; начальник Морського коледжу Херсонської державної морської академії ОСОБА_8 дов. № 02 від 03.01.2012 р.; представник ОСОБА_9 дов. № 05 від 15.05.2012 р.

Товариство з додатковою відповідальністю "Тавріяінвест" (позивач) звернувся до суду з позовом про стягнення з Херсонської державної морської академії (відповідач) заборгованості за виконанні роботи у сумі 4483641 грн.77 коп. за актами виконаних робіт в тому числі збитків на суму 820 00 грн.

В ході розгляду справи позивач просив стягнути з відповідача 3663 641 грн.77 коп. суми заборгованості та 820 000 грн. збитків ( т.9 арк.48)

Відповідач позовні вимоги не визнав та пояснив, що при виконанні договірних зобов'язань у відповідача виникла необхідність внесення змін до проектно-кошторисної документації, яка була викликана створенням Херсонської державної морської академії та проведенням презентації Академії 8 жовтня 2011 року, а також приїздом з цієї причини гостей-інвесторів-представників іноземних крюїнгових та судноплавних компаній, що не суперечило п.11.4 договору.

Відповідач пояснив, що відповідно до досягнутої домовленості між Академією та ТДВ «Тавріяінвест», до переліку робіт, які значилися у проектно-кошторисній документації, дефектними актами були внесені відповідні зміни по видам та обсягам ремонтних робіт, які кореспондувалися з вимогами інвестиційного проекту на 2011 рік.

Відповідач пояснив, що ремонтні роботи позивач виконував за новим переліком ремонтних робіт, однак самі проекти кошторисної документації позивач почав надавати до відповідача лише з кінця листопаду 2011 року. При цьому було надано не один примірник проектно-кошторисної документації, як мало бути, а два з терміном розриву у 6 діб. Відповідач пояснив, що зазначені примірники проектно-кошторисної документації різняться за змістом та вартістю ремонтних робіт.

Відповідач пояснив, що отриманий 22.11.2011 року перший примірник проектно-кошторисної документації ним був направлений на державну експертизу до ДП «Укрдержбудекспертиза», який надав позитивний експертний звіт.

Відповідач пояснив, що 28.11.2011 року позивачем направлено на адресу відповідача нову проектно-кошторисну документацію. У зв'язку з цим та враховуючи, що всі роботи повинні бути здійснені у відповідності до проектно-кошторисної документації, відповідач не підписав акт виконаних робіт, які фактично не будуть прийняті Державним казначейством до оплати.

Відповідач пояснив, що, маючи визначений перелік об'єктів для проведення ремонтних робіт, ТДВ «Тавріяінвест»самостійно розпочало їх на декількох з них одразу. В результаті обумовлені обсяги ремонтних робіт ТДВ «Тавріяінвест»не освоювалися, якість виконання робіт продовжувала бути незадовільною.

Відповідач також пояснив, що, намагаючись звітувати перед ГУДКУ в Херсонській області за використаний аванс у сумі 2 999 185,20 грн., ТДВ «Тавріяінвест»подало Академії акти нібито виконаних ремонтних робіт за формою КБ-2в з приписками обсягів та видів виконаних робіт, які також включали в себе і ту частину роботи, яка виконувалася з порушенням технології капітального ремонту. При цьому, надані до Академії акти форми КБ-2в, були не належним чином оформлені, зокрема не додано документів передбачених Державними будівельними нормами «Організація будівельного виробництва»(ДБН а.3.1-5-96) (одні з найголовніших - акт огляду прихованих робіт (п. 8.7.) та акти випробування обладнання, систем, мереж та приладів та інші).

Для встановлення фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт ТДВ «Тавріяінвест»із залученням судового будівельно-технічного експерта ОСОБА_9 наказом ректора № 341 від 30.11.2011р. була створена комісія.

Відповідач також пояснив, що для здійснення належної комісійної перевірки позивач не надав необхідних належно оформлених документів.

Відповідач пояснив, що між тим, за наслідками перевірки будівельно-ремонтних робіт в лабораторії порятунку людей на воді була, виявлена низка робіт неналежної якості, завищення кількості виконаних робіт, не надано відповідних документів, що підтверджено висновком будівельно-технічного дослідження ОСОБА_9 ( т.9 арк.23-25).

У зв'язку з цим, відповідач заявив клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи. Ухвалою від 22.12.11 р. суд задовольнив зазначене клопотання та призначив судову експертизу. ( т.9 арк.65)

На розгляд експертизи поставити наступні питання:

- із виконаних ТДВ "Тавріяінвест" робіт із капітального ремонту який обсяг та на яку суму виконано за погодженою між сторонами проектно-кошторисною документацією до договору № 410-11-8/7 від 22.08.11;

- в яких із наданих актів зазначені обсяги відображені та чи відповідають ці роботи проектно-кошторисній документації, та будівельним нормам за якістю;

- чи відповідають обсяги робіт, виконаних за договором №410-п-8/7 обсягам робіт, відображеним у наданих актах;

- із виконаних ТДВ "Тавріяінвест" робіт із капітального ремонту який обсяг та на яку суму виконано за наданою проектно-кошторисною документацією, за якою є позитивний експертний висновок № 22-01769-2011/кд від 30.11.11;

- в яких із наданих актів зазначені обсяги відображені та чи відповідають ці роботи проектно-кошторисній документації та будівельним нормам за якістю;

- чи відповідають обсяги робіт, виконаних за наданою проектно-кошторисною документацією, за якою є позитивний експертний висновок № 22-01769-2011/кд від 30.11.11 обсягам робіт, відображеним у наданих актах.

На час проведення судової експертизи було зупинено провадження у справі.

За висновками № 1686/1687 судова експертиза визначила наступне:

1. Всі роботи виконані підрядником на об'єктах ХДМА та оформлені актами 1-4 виконані на вимогу замовника згідно договору, узгодженої замовником проектної документації до договору та затверджених замовником дефектних актів. Вартість робіт врахованих в актах 1-3 встановлена договором та складає за данними експертного висновку 2308717 грн.20 коп. гривень.

2. За наданою та узгодженою між сторонами проектно-кошторисною документацією, на яку є позитивний висновок експертизи від 31.11.11 виконано робіт, що відповідають вимогам будівельних норм на суму 6632 715 грн.60 коп.

3. Згідно дослідження судового експерта загальна вартість робіт, необхідних для усунення всіх недоліків складає 64425 гривень.

4.Обсяги робіт, виконаних за наданою проектно-кошторисною документацією, на яку є позитивний висновок експертизи від 31.11.11 р. та відповідають будівельним нормам та відображеними у актах № 1,2,3,4 за листопад 2011 року складають суму 6662826 грн.97 коп.

Після отримання 12.04.12 р. висновку по судовій експертизі від Херсонської філії Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1686/1687 ( т.15 арк.25-62) суд ухвалою від 17.04.12 поновив провадження у справі (т.15 арк.91) та призначив розгляд справи на 04.05.12 р. У судовому засіданні відповідач заявив клопотання про виклик судового експерта в судове засідання та подав у письмовому вигляді питання до судового експерта. У зв'язку з цим, розгляд справи відкладено на 16.05.12 р. У судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_1 надала пояснення щодо заявлених питань та додала їх у письмовому вигляді до матеріалів справи.

Після заслуховування пояснень судового експерта, відповідач заявив клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, на розгляд якої поставлені ті ж питання, однак у більш уточненому вигляді.

Відповідно до п.15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.12 (v0004600-12) " Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визначено необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Оскільки заявник (відповідач у справі) не привів у клопотання жодної із наведених підстав, суд зазначене клопотання відхиляє.

Справа розглянута з перервою, що оголошувалась в судовому засіданні 04 травня 2012 року до 16.05.2012 року.

В судовому засіданні 16.05.12 оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, судового експерта, вивчивши матеріали справи, суд

Між сторонами на конкурсній основі був укладений договір № 410-11-8/7 від 22.08.11 р. про проведення капітальних ремонтних робіт на об'єктах вищого навчального закладу на загальну суму 9997284 коп. За п.1 договору Замовник доручив, а підрядчик зобов'язується у 2011 році виконати роботи по "Капітальному ремонту об'єктів Вищого навчального закладу "Херсонський державний морський інститут" згідно договірної ціни та календарного плану виконання робіт. До договору були додані погоджені сторонами графік виконання робіт на 60 об'єктах протягом серпня-грудня включно 2011 року, договірна ціна, кошторисна документація. За п. 4.2 договору сторони домовилися про авансування робіт на суму 2999185 грн. 20 коп. Відповідно до п.4.1 розрахунки проводяться у національній валюті України шляхом перерахування грошей на поточний рахунок Підрядчика - в межах коштів, затверджених кошторисом, по факту виконаних робіт із відстрочкою платежу не більше 30 календарних днів за фактично виконані роботи. Фактично виконані роботи підтверджуються підписання Замовником акту приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф-КБ-3). Відповідно до п.11.3. договору Замовник має право вносити у ході капітального ремонту об'єкту зміни і доповнення у проектну документацію, склад і обсяги робіт. Підрядчик зобов'язаний врахувати ці зміни.

За п.11.4 рішення замовника про зміни і доповнення робіт приймаються Підрядником до виконання, вносяться останнім у проекту документацію, при цьому погоджуються строки виконання робіт і договірна ціна.

Суд дійшов до висновку, що за своєю природою зазначений договір віднесено до договорів будівельного підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядчик зобов'язаний збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядчика, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст. 844 ЦК України ціна у договорі може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядчиком, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов - відповідно до звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом.

Судом встановлено, що відповідач виконав грошове зобов'язання щодо перерахування авансової суми 2999125 грн.20 коп., що підтверджено банківським витягом від 30.09.11 ( т.1 арк.49).

Судом встановлено, що після укладення договору позивач приступив до виконання робіт. Однак, в ході виконання робіт за погодженим графіком у Замовника (відповідача) виникла необхідність провести корегування об'єктів на яких слід провести капітальні роботи та їх обсяги, що передбачено за п. 11.3 договору. Протягом вересня-жовтня замовник неодноразово приймав рішення про внесення змін до погоджених за договором обсягів робіт, що підтверджено протоколами наради проректора № 18 від 07.09.11, 19 від 08.09.11, № 20 від 09.09.11,№ 22 від 12.09.11, № 23 від 13.09.11, № 24 від 14.09.11, № 26 від 15.09.11,№ 28 від 19.09.11, № 30 від 21.09.11, № 33 від 27.09.11, № 35 від 29.09.11, 3 36 від 30.09.11 ( т. 8 арк15-40).

За кожним таким рішенням Замовника Підрядчик за умовами п.11.4 зобов'язаний готувати нову проектно-кошторисну документацію. За умовами договору (п.11.4) зазначені кошториси не потребували погодження з Замовником, погодженню підлягали тільки строки виконання та договірна ціна, у разі її зміни, адже за умовами договору ціна договору за погодження сторін може бути тільки зменшена, збільшення ціни ніяким чином не передбачалось. Один із проектів відповідач 26.11.11 р. передав на проведення державної експертизи та отримав позитивний висновок № 22-01769-2011/кд. (т.3 арк.109)

Судом встановлено, що до цього часу сторони не внесли зміни до договору на проведення капітальних робіт від 22.08.11 р. шляхом укладення додаткової угоди.

Разом з тим, позивач з урахуванням великого обсягу ремонтних робіт та незначного часу на їх проведення продовжував їх здійснювати.

З 24.11.11 р. позивач зупинив їх виконання, оскільки не отримав від відповідача погоджену відкориговану проектну документацію. За виконаним обсягом робіт позивач склав відповідно до вимог будівельного законодавства акти виконаних робіт № 1,2,3,4 на загальну суму 6662826 грн. 97 коп., із яких через неякісність виконання 64425 грн. вартість робіт, необхідних для усунення недоліків, що підтверджується висновками судової експертизи. Також позивач здійснив закупку матеріалів для проведення ремонтних робіт у повному обсязі за матеріально-ресурсною відомістю, що є додатком до договору. Однак, оскільки за первинною проектно-кошторисною експертизою було виконано ремонтних робіт тільки на 25%, що підтверджено висновками судової експертизи, у позивача залишки невикористаних матеріальних цінностей залишилося на на загальну суму 820 000 грн.

За висновками судової експертизи частину робіт (біля 75%) позивач провів з урахуванням відкоригованої проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу.

Відповідач пояснив, що ним був залучений незалежний експерт для проведення перевірки виконаних робіт, який зробив зауваження за неякісне виконання частини робіт.

Зазначене питання між сторонами не вирішено до кінця, тому відповідач відмовився погодити акт виконаних робіт № 4.

Зокрема, відповідач зазначає, що він не може сплатити за виконані Позивачем роботи так як до Замовника було надано дві проектно-кошторисної документації, які різняться на думку відповідача, за обсягом та вартістю робіт (кошторис від 22.11.11 та 28.11.11). При цьому відповідач посилається на ст. 877 ЦК України.

Відповідно до ст. 877 ЦК України Підрядчик зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяги і зміст робіт та інші вимоги, які встановлюються до робіт та до кошторису в новій редакції, що визначає ціну робіт. У зв"язку з цим, суд вважає застосування до правовідносин, що склалися норм ст. 877 ЦК України безпідставне.

Як витікає із умов п.11.3 Підрядчик за вимогою Замовника зобов'язаний вносити зміни до погодженої проектно-кошторисної документації.

Суд дійшов до висновку, що за своєю правовою природою ці кошториси є внесенням змін до проектно-кошторисної документації, а не укладенням первинного кошторису, як це передбачено статтею 877 ЦК України.

Первинна проектна - кошторисна документація у відповідності зі статтею 877 ЦК України та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві були затверджені сторонами за договором підряду (Замовником та Підрядником) при підписанні договору № 410-П-8/7 від 22 серпня 2011 року.

Відповідно до ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Таким чином внесення змін до проектно-кошторисної документації регламентовано ст. 878 ЦК України. Зазначена норма та п.11.3 договору надає право Замовнику вносити зміни до проектно-кошторисної документації у випадку, коли характер робіт не змінюється, та регламентує випадки, коли потрібна згода підрядника на ці зміни.

З документів справи вбачається, що позивач (підрядник) надавав згоду щодо внесення таких змін.

Суд звернув увагу, що порядок внесення змін до кошторисної документації ст. 878 ЦК України не встановлено.

Факт внесення змін до кошторисної документації, що була погоджена до договору № 410-П-8/7 від 22.08.11 р. поданою проектно-кошторисною документацією від 22.11.11 року визнавав і відповідач, що свідчить лист Херсонської державної морської академії від 25.11.11 за № 01-24/3674, яким він повідомляв позивача, що "надані Вами зміни до проектно-кошторисної документації до договору № 410-П-8/7 від 22 серпня 2011 року прийнято з метою запровадити в роботу, а також для отримання висновку щодо відповідності змісту отриманої документації згідно вимог чинного законодавства. Останні направлені до ДП «Укрдержбудекспертиза».

Характер робіт у зміненій проектно-кошторисній документації не змінився, що видно з позитивного висновку ДП «Укрдержбудекспертиза»№ 22-01769-2011/кд.

Також відповідач не надав доказів чинення перешкод або заборони у виконанні ремонтних робіт позивачем на додатково погоджених об"єктах, обсяги яких він не визнає у ході розгляду справи.

Із огляду на встановлене суд дійшов до висновку, що факт узгодження між сторонами договору проектно-кошторисної документації на яку є позитивний висновок експертизи від 31.11.11 р. в ході розгляду справи доведений.

Факт виконання робіт Позивачем за наданою проектно-кошторисною документацією, за якою є позитивний експертний висновок № 22-01769-2001/КД від 30.11.11р, на грошову суму 6686577,6 гривень підтверджується висновком № 1686/1687 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи № 5024/2417/2011 від 30 березня 2012 року.

З урахуванням того, що договірна ціна за договором складає 9997 284 грн., то суд дійшов до висновку, що роботи виконані у межах договірної ціни.

Як витікає із р. 4 договору підряду підставою для оплати є підписані сторонами акти виконаних робіт ф. КБ-2 та довідки про вартість КБ-3).

Судом встановлено, що акт виконаних робіт № 4 не підписаний з боку відповідача.

Відповідно до п.4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядчиком і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї сторони від підпису акта про це вказується в акті і він підписується іншою стороною. Акт, підписаний однією стороною може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання другою стороною визнані судом обґрунтованими.

Із огляду на акт виконаних робіт № 4 суд дійшов до висновку, що він не підписаний відповідачем (Замовником) з причин, викладених у своїй позиції при розгляді зазначеної справи. Однак, в ході судової експертизи, судовий експерт підтвердила наявність обсягу виконаних робіт, що відображені в акта № 1-4, правильність застосування тарифів та розцінок при їх складанні, тому суд визнає обґрунтованість та законність їх складання Підрядчиком.

Відповідач не надав доказів визнання зазначених актів недійсними у судовому порядку, як того вимагає наведена норма.

Доводи відповідача про зауваження до обсягу виконаних робіт на підставі проектно-кошторисної документації, на яку є позитивна держана експертиза, спростовані мотивувальною частиною судової експертизи від 30.03.12

На підставі викладеного, суд задовольняє позовні вимоги в частині стягнення заборгованості у сумі 3599276 грн. 77 коп., що склалася після віднімання від суми вартості виконаних робіт, що відображені у актах № 1-4 встановленої за судовою експертизою 6662826 грн.97 коп. вартості робіт, необхідних для усунення всіх недоліків 64425 грн. та суми авансу 2999125 грн.20 коп.

Що стосується відшкодування збитків у сумі 820 000 грн., які склалися у зв2язку із зміною об"єктів, на яких слід провести ремонтні роботи, то суд відмовляє у задоволенні цих вимог виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 32 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як підставу своїх вимог і заперечень.

Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності передбачених законом умов. Їх сукупність створює склад цивільного порушення, який є підставою цивільно-правової відповідальності. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків утворюють елементи: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторони. Суб'єкт - боржник, об'єктивна сторона -правовідношення по зобов'язанням, об'єкт -правопорушення, суб'єктивна сторона -вина. Відсутність хоча б одного елементу звільняє боржника від відповідальності за невиконання взятих зобов'язань.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності).

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Під збитками розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які б він одержав би, якби зобов'язання було виконано.

Із матеріалів справи слідує, що позивач (Підрядчик) прийняв зобов'язання щодо придбання матеріалів для проведення ремонтних робіт за погодженою проектно-кошторисною документацію, що є додатком до договору підряду № 410-П-8/7, що і було ним зроблено. Однак, у зв'язку зі зміною Замовником у вересні 2011 року об'єктів, на яких слід виконати ремонтні роботи, у позивача залишилися не використаними матеріали на загальну суму 820 000 грн.

Досліджуючи наявність об'єкту цивільного правопорушення, а саме наявність збитків, суд встановив, що на день розгляду справи вони відсутні. Позивач не надав до справи документальні докази про їх облік на день розгляду справи. Керівник ТДВ "Тавріяінвест" у судовому засіданні під звукозапис пояснив, що матеріальні цінності на суму 820 000 грн. використані товариством на свій розсуд, в наявності вони відсутні.

Таким чином, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення збитків відсутні, оскільки на день розгляду справи у позивача відсутні збитки, бо він їх собі відшкодував шляхом реалізації вищезазначених матеріалів.

Понесені позивачем витрати зі сплати судового збору відшкодовуються йому за рахунок відповідача, з вини якого спір доведено до врегулювання в судовому порядку.

Керуючись ст.ст. 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Позовні вимоги задовольнити частково у сумі 3 599 276 грн. 77 коп. В решті відмовити.

2. Стягнути з Херсонської державної морської академії (73000, м. Херсон, проспект Ушакова, 20, код ЄДРПОУ 35219930, р/р 35222002005003 ГУ ДКУ в Херсонській області, МФО 852010) на користь товариства з додатковою відповідальністю "Тавріяінвест" (73034, м. Херсон, вул. Будьонного, 22, код ЄДРПОУ 14122238, р/р 26006326481500 в АТ "УкрСиббанк" м. Харків, МФО 351005) суму основного боргу 35992 76 грн.77 коп. та в рахунок відшкодування судового збору 56460 грн.