Заявою про уточнення позовних вимог від 12.07.2011 р. позивач просить стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" вартість нестачі вантажу 33868,63 грн. та залучити товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укртатнафта" до участі у справі в якості третьої особи. Заявою про уточнення позовних вимог від 21.07.2010 р. позивач просить змінити процесуальний статус ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" з відповідача -2 на співвідповідача.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 30.05.2011 р. порушено провадження у справі (№5015/2805/11) та призначено розгляд на 21.06.2011 р. Розгляд справи відкладався з мотивів, зазначених в ухвалах суду. рішенням господарського суду Львівської області від 10.08.2011 р. у позові було відмовлено повністю. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.10.2011 р. рішення господарського суду Львівської області від 10.08.2011 р. залишено без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.02.2012 р. касаційну скаргу приватного підприємства "Укр-Петроль" задоволено, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.10.2011 р. у справі №5015/2805/11 та рішення господарського суду Львівської області від 10.08.2011 р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

При цьому, Вищий господарський суд України зазначив, що відповідно до ст. 52 Статуту залізниць (457-98-п) , на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене правилами. Пп. 5.2. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту і зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання споживчої політики від 20.05.2008 р. № 281/171/578/155 (z0805-08) унормовує порядок приймання нафти і нафтопродуктів під час їх надходження залізничним транспортом. Однак, суди ці норми не врахували і не надали оцінки матеріалам, що свідчать про складання на попутній станції "Дарниця" акта 8190П про виявлену різницю у масі вантажу порівняно з даними провізних документів (т. 1 а.с. 32); не дали оцінки акту за формою №5-НП, який є належним і допустимим доказом у справі, акту експертизи №В-1768 від 22.11.2010 р. на предмет його відповідності приписам Інструкції; не встановили дати фактичного вивантаження нафти із вагонів-цистерн, враховуючи те, що 22.11.2010 р. вагони з нафтою були оглянуті органами УМВС, а отже не могли бути повернені залізниці 18.11.2010 р. (т. 1 а.с. 122-124); не звернули уваги на те, що в графі 6 накладної №43207219 відсутні відмітки про видачу вантажу вантажоодержувачу без перевірки в порядку ст. 52 Статуту залізниць (457-98-п) (т. 1 а.с. 11), а також на те, що позивач листом від 19.11.2010 р. №482 (т. 1 а.с. 131) запрошував представника залізниці на комісійне прийняття вантажу у зв'язку із виявленням недостачі, проте, залізниця повідомила про те, що нею було видано вантаж без перевірки маси (т. 1 а.с. 134).

Ухвалою господарського суду Львівської області від 19.03.2012 р. прийнято справу до провадження і призначено розгляд на 03.04.2012 р. Розгляд справи відкладався з мотивів, зазначених в ухвалах суду від 03.04.2012 р. та 24.04.2012р.

Представникам сторін роз'яснювались їх права і обов"язки згідно ст. 22 ГПК України.

В судових засіданнях представник позивача позов підтримав з мотивів, зазначених у позовній заяві, заявах про уточнення позовних вимог, запереченні на відзив відповідача. Ствердив, зокрема, що 18.11.2010 р. із станції Кагарлицька Південної залізниці на станцію Володимир-Волинський Львівської залізниці від ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" до позивача прибув вантаж у вагоні-цистерні №74030164 згідно із залізничною накладною №43207219. Вагон-цистерна була опломбована вантажовідправником ЗПП з відтиском "Варта-Універсал-М" №И177408 та була прийнята охороною Південної залізниці у відповідності до відмітки на залізничній накладній. При прибутті вагону на станцію було виявлено нестачу 5235 кг вантажу. Наказом №19/11 від 18.11.2010 р. приймання вантажу було припинено у зв'язку із необхідністю виклику представника вантажовідправника та комісійного приймання вантажу. Вагоно-цистерну після здійснення замірів було опломбовано ЗПП№7416542 у відповідності до акту опломбування від 18.11.2010 р. та взято під охорону. При комісійному прийманні бензину за кількістю 22.11.2010 р. було встановлено, що на одному з обмежувачів з'єднання планка-палець пошкоджено різьбу, що дозволяє припіднімати планку разом з тросом ЗПП, що дозволяє доступ до вантажу. ЗПУ№И177408 в районі отвору має сліди пошкодження у вигляді прогину планки-шайби, різкий перегин тросу, що свідчить на сторонній вплив на розтягування. При зовнішньому візуальному огляді без відкриття вагоноцистерни ці пошкодження виявити неможливо. Враховуючи кількість недостачі бензину з врахуванням природних втрат -11 кг, відносної похибки під час різних методів вимірювання на електронних вагах і об'ємним методом -0,8%, фактична нестача склала 4678 кг. на суму 33868,63 грн. за результатами приймання був складений акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою №5-НП, а також акт №754 від 22.11.2010 р., акт експертизи №В-1768 від 22.11.2010 р.. Посилається на ту обставину, що ДТГО "Львівська залізниця" знала про факт втрати вантажу під час перевезення, що підтверджується повідомленням від 15.11.2010 р. станції Дарниця та актом 8190П загальної форми, однак, приховала це від позивача. Просить позов задовольнити.

Представник відповідача - 1 при новому розгляді справи позов заперечив з мотивів, зазначених у відзиві, додаткових поясненнях. Посилається на те, що комерційні акти не складались, вантаж прибув у справній цистерні з справними пломбами, а відтак відповідальність за нестачу вантажу має нести вантажовідправник. Ствердив, зокрема, що згідно із телеграмою СТГО "Південно-Західна залізниця" від 15.06.2011 р. №150Ч, різні маси по тензометричним вагам станції Дарниці не підтверджено переваженням на статичних вагах. Акти залізницями не складались, відмітки про це в залізничній накладній відсутні. Вимоги в порядку ст. 52 Статуту залізниць (457-98-п) про здійснення відмітки в графі 6 накладної позивач не заявляв, а тому вона не проставлялась. Посилається на те, що з часу передачі вагону позивачу (18.11.2010 р. о 08:00) до початку приймання вантажу (18.11.2010 р. о 12:30) минуло 4,5 год. За відсутності відомостей про приймання позивачем вантажу під охорону. Позивач не подавав звернень про перевірку маси вантажу в цистерні чи складання технічного акту. Просить у позові відмовити.

Представник відповідача - 2 позов заперечив з мотивів, зазначених у відзиві. Ствердив, зокрема, що на виконання умов договору №2570/10 від 01.07.1999 р., укладеного між ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" (виконавець), правонаступником якого є відповідач - 2 та ЗАТ ТФПНК "Укртатнафта" (замовник), предметом якого є надання послуг по оформленню, прийманню, відвантаженню вантажів по договорам замовника з третіми особами по території України, ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" уклало від свого імені договір перевезення нафтопродуктів у вагоно-цистерні №74030164 з Південною залізницею. Факт укладення такого договору підтверджується залізничною накладною №43207219 від 12.11.2010 р. та квитанцією про приймання вантажу №43207219 від 12.11.2010 р.. Належне виконання своїх обов'язків по відвантаженню товару по кількості підтверджується відомістю ЗПП від 12.11.2010 р., квитанціями зважування від 12.11.2010 р., відсутністю зауважень щодо кількості у перевізника. Нестача вантажу сталась під час його перевезення залізницею, про що було складено комісійний акт №754 від 22.11.2010 р., а відтак відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України (457-98-п) відповідальність повинен нести відповідач -1. Просить у позові до відповідача-2 відмовити.

Розглянувши матеріали справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників, створивши у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, витребувавши у відповідності до ст. 38 ГПК України необхідні матеріали, суд встановив наступне.

ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" є правонаступником ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта", що підтверджується п. 2.1. статуту, зареєстрованого 09.11.2010 р., витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців.

26.08.2010 р. між позивачем (користувач) та ДТГО "Львівська залізниця" був укладений договір №343 про подачу та забирання вагонів при станції Володимир-Волинський Львівської залізниці, за яким здійснюється подача, розставляння на місця навантаження, вивантаження і забирання вагонів з під'їзної колії, яка належить ВАТ "Володимир-Волинське підприємство "Родючість" і використовується користувачем на правах контрагента. Максимальна переробна спроможність вантажних пунктів: вивантаження: нафтопродукти -7 вагонів -2 год. (п. 9).

30.09.2010 р. між ПАТ "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" (постачальник) та приватним підприємством "Укр-Петроль" (покупець) був укладений договір №3555/2/218, за яким постачальник зобов'язався поставляти нафтопродукти (товар), а покупець -прийняти та оплатити його (п. 1.1.). Базис поставки FCA (франко-перевізник на естакаді наливу м. Кременчук) (п. 3.1.). Датою поставки вантажу залізницею вважається дата приймання вантажу до перевезення, вказана в залізничній накладній станції вантажовідправника (п. 3.9.). Постачальник вважається таким, що виконав свої обов'язки по поставці товару з моменту його передачі перевізникові. З цього моменту від постачальника до покупця переходить право власності на товар, а також усі ризики, пов'язані з втратою чи пошкодженням товару. Вантажовідправник не несе відповідальності за нестачу товару, яка виникла після його передачі транспортній організації. Вагою фактично поставленого товару вважається вага, зазначена у відвантажувальній документації (перевізних документах) (п. 3.11.). Приймання товару покупцем проводиться відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, міністерства транспорту і зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання споживчої політики від 20.05.2008 р. №281/171/578/155 (z0805-08) (п. 3.14.). Якщо при прийманні товару буде виявлено невідповідність його кількості чи якості даним супровідних документів постачальника, покупець зобов'язаний викликати телеграмою представника постачальника для складання двостороннього акту приймання (п. 3.15.). Постачальник не несе відповідальності за нестачу товару в залізничних цистернах, що прибули без пломб вантажовідправника, з порушенням цілісності пломб відправника чи з порушенням цілісності самих цистерн. В такому випадку покупець пред'являє претензії безпосередньо перевізникові (п. 3.18.).

На виконання умов вказаного договору позивач виставив постачальнику заявку №472 від 08.11.2010 р., отримав рахунок на передоплату №93098780 від 08.11.2010 р. та провів його оплату.

На виконання умов договору №2570/10 від 01.07.1999 р.. укладеного між ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" (виконавець) та ЗАТ ТФПНК "Укртатнафта" (замовник), предметом якого є надання послуг по оформленню, прийманню, відвантаженню вантажів по договорам замовника з третіми особами по території України, ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" уклало від свого імені договір перевезення нафтопродуктів у вагоно-цистерні №74030164 з Південною залізницею. Факт укладення такого договору підтверджується залізничною накладною №43207219 від 12.11.2010 р. та квитанцією про приймання вантажу №43207219 від 12.11.2010 р..

12.11.2010 р. ТзОВ "Торговий дім "Укртатнафта" (транзитний постачальник) відвантажив у вагоно-цистерні №74030164 позивачу бензин моторний (автомобільний неетильований (А-95 Energy)) масою нетто 53850 кг, з яких 74050 кг брутто та 20200 кг -тара, що підтверджується залізничною накладною №43207219. Вантаж завантажувався засобами відправника, маса вантажу визначена відправником, що зазначено в накладній і підтверджено підписом представника без участі залізниці. Належне виконання своїх обов'язків по відвантаженню товару по кількості підтверджується відомістю ЗПП від 12.11.2010р., квитанціями зважування від 12.11.2010 р., відсутністю зауважень щодо кількості у перевізника. У відповідності до календарного штемпеля на накладній, оформлення видачі вантажу проведено 18.11.2010 р.. Відповідно до п. 8 Правил видачі вантажів, датою фактичної видачі вантажу вважається дата його вивозу з території станції в разі вивантаження засобами залізниці або дата подачі вагона під вивантаження, якщо воно здійснюється одержувачем на місцях загального або незагального користування.

В графі 6 накладної №43207219 відсутні відмітки про видачу вантажу вантажоодержувачу без перевірки в порядку ст. 52 Статуту залізниць (457-98-п) (т. 1 а.с. 11). З матеріалів справи вбачається, що приймання вантажу здійснювалось комісією позивача, створеною відповідно до наказу №18/11 від 18.11.2010 р. "Про створення комісії для приймання нафтопродуктів по кількості", члени якої були уповноважені відповідними довіреностями. 18.11.2010 р. після прибуття на станцію Володимир-Волинський вагоно-цистерни №74030164 та подання її на під'їзну колію нафтобази ПП "Укр-Петроль", позивач виявив нестачу вантажу в кількості 5235 кг., що підтверджується актом №18/11/10 приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю від 18.11.2010 р.. У відповідності до вказаного акту, вантаж був виданий станцією призначення 18.11.2010 р. о 10:00, приймання вантажу розпочато о 12:30 год., але було зупинено у зв'язку з виявленою невідповідністю фактичної кількості вантажу даним, зазначеним у транспортному документі (накладній) та необхідністю виклику представника вантажовідправника для комісійного приймання бензину по кількості та складання двостороннього акту, що підтверджується, зокрема, наказом №19/11 від 18.11.2010 р. "Про комісійне приймання нафтопродуктів по кількості". При цьому, за попереднім висновком цієї комісії, зазначеної в акті, вагоно-цистерна прибула в комерційному відношенні справна при цілісності пломб вантажовідправника без видимих слідів доступу до вантажу, причина нестачі не з'ясована. У цю ж дату, 18.11.2010 р. був складений акт опломбування вагоно-цистерн, згідно із яким вказану цистерну було опломбовано ЗПУ№7416542 та скеровано відповідну телеграму вантажовідправнику в порядку, передбаченому п. 3.15. договору №3555/2/218 від 30.09.2010 р.. Крім того, 19.11.2010 р. відповідачу -1 було скеровано лист №482 про нестачу товару та запрошення представника для участі у прийманні товару. Однак, відповідач -1 листом від 22.11.2010 р. відмовив у направленні свого представника посилаючись на те, що видача вантажів, що прибули в справних цистернах зі справними пломбами відправника проводиться залізницею без перевірки маси.

Посилання відповідача -1 на ту обставину, що відповідно до Пам'ятки про забирання вагонів, зазначена вагоно-цистерна була вивантажена і повернута відповідачу -1 порожньою 18.11.2010 р., спростовується матеріалами справи, зокрема, постановою від 05.03.2011 р. по факту викрадення бензину моторного А-95 з залізничної цистерни № 74030164 та протоколу огляду місця події від 22.11.2010 р., згідно із яким вказана цистерна була оглянута працівниками правоохоронного органу 22.11.2010 р. на під'їзній колії нафтобази ПП "Укр-Петроль". На зазначену обставину було звернуто увагу постановою Вищого господарського суду України від 16.02.2012 р..

Комісія за участю позивача та вантажовідправника провела перевірку вантажу зі складанням акту №754 від 22.11.2010 р. приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю (Ф №5-НП), затверджена Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, міністерства транспорту і зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання споживчої політики від 20.05.2008 р. №281/171/578/155 (z0805-08) . У відповідності до зазначеного акту, цистерна знаходилась на території, що охоронялась, опломбована ЗПУ отримувача, чим спростовується посилання відповідача -1 на недоведеність позивачем факту належної охорони вантажу після його отримання. Факт нестачі зазначеної кількості вантажу та його вартість сторони не заперечували. Належних доказів втрати вантажу вже під час перебування його в розпорядженні позивача суду не надано.

Зазначеним актом було встановлено, що у вагоно-цистерні на одному з обмежувачів з'єднання планка-палець пошкоджено різьбу, що дозволяє при піднімати планку разом з тросом ЗПП, що дозволяє доступ до вантажу. ЗПУ№И177408 в районі отвору має сліди пошкодження у вигляді прогину планки-шайби, різкий перегин тросу, що свідчить на сторонній вплив на розтягування. Комісія прийшла до висновку, що втрата вантажу відбулась при його перевезенні залізницею.

Крім того, вказаним актом було констатовано, що вагоно-цистерна під час перевезення 14.11.2010 р. була зважена на тензометричних вагах станції Дарниця Південно-Західної залізниці і було виявлено розбіжність 2900 кг, про що було складено акт загальної форми, який було відправлено з вагоном на станцію призначення. Відповідач -1 факт складання такого акту заперечив, посилається на те, що згідно із телеграмою СТГО "Південно-Західна залізниця" від 15.06.2011 р. №150Ч, різні маси по тензометричним вагам станції Дарниці не підтверджено переваженням на статичних вагах, і що в залізничній накладній відсутня відмітка про складання такого акту. Однак, такі посилання не доведені суду у встановленому порядку належними доказами. Як вбачається з телеграми станції Дарниця від 15.11.2010 р. 10:41 14.11.2010 р. вагоно-цистерна була дійсно зважена, виявлена нестача, про що було складено акт 8190П. Ненадання відповідачем -1 зазначеного акту на вимогу суду не спростовує змісту вказаної телеграми, а посилання на пізнішу телеграму не приймається до уваги в світлі інших доказів по справі, оцінених в їх сукупності. На належній оцінці матеріалів, що свідчать про складання на попутній станції "Дарниця" акта 8190П про виявлену різницю у масі вантажу порівняно з даними провізних документів (т. 1 а.с. 32), звернуто увагу Вищого господарського суду України в постанові від 16.02.2012 р.. З матеріалів справи вбачається, що незважаючи на неодноразові звернення з метою отримання вказаного акту, у т.ч. до Київської транспортної прокуратури, прокуратури Дарницького району м. Києва, такі вимоги виконані не були, що підтверджується листом ДТГО "Південно-Західна залізниця" №302 від 22.03.2011 р.

У відповідності до акту експертизи №В-1768 від 22.11.2010 р. Волинської торгово-промислової палати, були підтверджені такі ж висновки, що й в акті Ф №5-НП та встановлено, що різниця в кількості отриманого вантажу в сторону зменшення порівняно з даними, вказаними в залізничній накладній, становить 4593 кг.

Згідно ст. 52 Статуту залізниць України (457-98-п) , на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами. У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, а також без ознак недостачі, псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або у критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості і стану. З матеріалів справи та змісту комісійного акту, акту експертизи вбачається наявність пошкоджень цистерни та пломб, що дозволяли доступ до вантажу. Аналогічне положення міститься в п. 12 Правил видачі вантажів. Та обставина, що цей факт не був зауважений відповідачем -1 та позивачем при прибутті цистерни, не впливає на зазначений вище обов'язок відповідача -1 здійснити перевірку маси. Більше того, позивач письмово повідомляв відповідача -1 про виявлену обставину. Невиконання відповідачем -1 свого обов'язку по перевірці маси вантажу, який прибув у пошкодженій вагоно-цистерні не може тягнути за собою негативних для позивача наслідків.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 26 Закону України "Про залізничний транспорт", обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами. Порядок і терміни складання актів, пред'явлення і розгляду претензій та позовів визначаються Статутом залізниць України відповідно до чинного законодавства України. Згідно із ст. 129 Статуту залізниць України (457-98-п) , обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

У відповідності до п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. №334 (z0565-02) , комерційні акти складаються для засвідчення таких обставин: невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах; у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми. Відповідно до п. 4 вказаних правил, комерційні акти складаються: на місцях загального користування - у день вивантаження або в день видачі вантажу одержувачу; при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватись до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього. Однак, у разі неможливості скласти комерційні акти в указані терміни вони складаються у всіх випадках не пізніше наступної доби. Та обставина, що комерційний акт не був складений не зважаючи на наявність для цього підстави, не спростовує факту нестачі вантажу та причин такої нестачі.

При цьому, відповідно до п. 31 Правил видачі вантажів, про видачу вантажу станція на вимогу одержувача зобов'язана зробити в накладній відмітку такого змісту: у разі виявлення недостачі чи надлишку маси, які не перевищують норми, - зазначається фактично виявлена маса вантажу в кг; у разі оформлення наслідків перевірки вантажу комерційним актом - зазначається про що складено акт, номер та дата його складання; при видачі вантажу без перевірки: для вантажів, які прибули в критому вагоні (контейнері) за пломбами (ЗПП) відправника (порту, експедитора), - зазначається про прибуття вагона (контейнера) за справними пломбами (ЗПП) та видачу вантажу без перевірки згідно із статтею 52 Статуту залізниць (457-98-п) . Зі змісту накладної вбачається, що жодна з таких відміток залізницею проставлена не була.

Приймання вантажу було здійснено та оформлено у відповідності до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, міністерства транспорту і зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання споживчої політики від 20.05.2008 р. №281/171/578/155 (z0805-08) . Згідно із п. 5.2.8 Інструкції, у разі встановлення нестачі нафти або нафтопродуктів з вини вантажовідправника, яка після списання природних втрат перевищує граничнодопустиме відхилення між результатами вимірювання маси нафти та нафтопродуктів вантажовідправником і вантажоодержувачем (якщо це обумовлено умовами договору), матеріально відповідальна особа припиняє їх приймання і негайно повідомляє про це керівника свого підприємства. При цьому матеріально-відповідальна особа має забезпечити зберігання кількості одержаної нафти або нафтопродуктів, а також ужити заходів, що унеможливлюють погіршення їх якості. Одночасно з припиненням приймання вантажоодержувач зобов'язаний викликати представника вантажовідправника для участі в прийманні нафти або нафтопродуктів і складанні акта приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП, якщо інше не передбачено умовами договору. Матеріалами справи підтверджується дотримання цих положень.

Згідно п. п. 110, 111 Статуту залізниць України (457-98-п) , залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. Залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли: вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення; недостача, псування або пошкодження сталися внаслідок дії природних причин, пов'язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі; вантаж перевозився у супроводі провідника відправника чи одержувача; недостача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси; зіпсований швидкопсувний вантаж, виявлений у вагоні, прибув без порушення встановленого режиму перевезень (охолодження, опалення, вентиляція), і термін перебування вантажу в дорозі не перевищив граничного терміну перевезень, встановленого Правилами; втрата, псування або пошкодження вантажу відбулися внаслідок: таких недоліків тари, упаковки, які неможливо було виявити під час приймання вантажу до перевезення; завантаження вантажу відправником у непідготовлений, неочищений або несправний вагон (контейнер), який перед тим був вивантажений цим же відправником (здвоєна операція); здачі вантажу до перевезення без зазначення в накладній особливих його властивостей, що потребують особливих умов або запобіжних засобів для забезпечення його збереження під час перевезення; стихійного лиха та інших обставин, які залізниця не могла передбачити і усунення яких від неї не залежало. Однак, наявність зазначених обставин з матеріалів справи не вбачається, вони не були доведені суду у встановленому порядку належними доказами.

Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно п. п. 113, 114 Статуту залізниць України (457-98-п) , за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.