Сутність справи: Позивач (ТОВ "Сент Плюс", м.Херсон, код ЄДРПОУ 37125415) звернувся з позовом, у якому просить господарський суд визнати недійсними пункти перший та третій рішення Адміністративної колегії Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 31.01.2012р. №07/П-2.

Позивач звернувся із заявою про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача - ТОВ ВТФ "Авіас", м.Дніпропетровськ, та комунального підприємства "Цюрупинська центральна районна лікарня".

Мотивуючи заяву, позивач зазначає, що оспорюваним рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що були узгоджені позивачем з іншим суб'єктом господарювання - ТОВ ВТВ "Авіас" під час проведення відкритих торгів по державній закупівлі нафтопродуктів, замовником яких є КП "Цюрупинська ЦРЛ".

Таким чином, рішення вплине на права і обов'язки зазначених осіб щодо позивача і вони мають до цієї справи юридичний інтерес.

Врахувавши викладене, керуючись ст. 27 ГПК України, господарський суд залучає до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ ВТФ "Авіас" та КП "Цюрупинська центральна районна лікарня".

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що встановлені відповідачем у оспорюваному рішенні висновки щодо порушення учасниками торгів вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції з посиланням на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення конкурсних пропозицій, і як наслідок, обмін інформацією та узгодженої підготовки тендерної документації учасниками торгів, грунтуються на припущеннях та не повно з'ясованих обставинах справи, а спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено.

Ініційовані замовником у березні 2011р. конкурсні торги проводились публічно.

Замовником було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №09042 у Віснику державних закупівель від 24.01.2011р. №10 (456), після чого брати участь у торгах мали можливість усі зацікавлені особи.

Оскільки достовірно відомості щодо назв, місцезнаходжень учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій, кількості учасників є невідомим учасникам до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників торгів було неможливим для будь-якого учасника торгів незалежно від наявності між ними змови.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення торгів для жодного учасника було неможливим, що нівелює можливість кваліфікації дій позивача за ознаками ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з висновками щодо удаваної конкуренції між ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс", як до, так і під час проведення торгів з підстав схожості оформлення документації, позивач звертає увагу суду на те, що він та ТОВ ВТФ "Авіас" є самостійними і незалежними один від одного юридичними особами, які мають різних засновників та керівний апарат, не пов'язаний між собою будь-якими зв'язками. Подаючи заяви на участь у торгах, кожен з учасників самостійно визначав ціну пропозиції. При цьому, запропоновані ними ціни є різними, що свідчить про наявність між учасниками конкуренції. Кожен із учасників торгів, аналізуючи вимоги замовника щодо бажаної дислокації АЗС, надав відмінний від іншого учасника перелік об'єктів, що дозволяло замовнику обирати найбільш зручного постачальника і є додатковим свідченням необмеження останього у виборі продавця нафтопродуктів.

Наявність незначної схожості в оформленні учасниками документації не може бути достатнім доказом для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних за ознаками абз.2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо укладеного між позивачем та ТОВ ВТФ "Авіас" договору поставки нафтопродуктів, який, на думку відповідача, суттєво впливає на відносини вказаних підприємств та свідчить про координацію ними цін на нафтопродукти, то про існування договору від 12.08.2010р. №14058 відповідачу було відомо задовго до проведення тендеру, внаслідок наданої інформації на запит органу Антимонопольного комітету. Натомість жодної справи з приводу наявності в діях відповідних суб'єктів ознак узгодженості, концентрації, чи іншого порушення конкурентного законодавства. внаслідок укладення такого договору, відповідачем не порушено. Зазначений договір не міг вплинути і не може впливати на координацію дій його учасників, крім тої, що пов'язана з його безпосереднім виконанням.

Зазначений договір не може впливати і на формування цін сторонами з огляду на те, що ТОВ "Сент Плюс" встановлює їх самостійно, оскільки ціни на нафтопродукти не є сталими і змінюються в залежності від того, яку ціну на момент передачі нафтопродуктів встановить продавець, і позивач відпускає нафтопродукти по факту за цінами, встановленими їх продавцями.

Позивач здійснює реалізацію нафтопродуктів з належних йому АЗС контрагентам на підставі паливних та скретч-карток, виданих, у тому числі ТОВ ВТФ "Авіас", які використовуються в будь-якій мережі АЗС, з власником якої останій має договірні відносини.

В усіх без винятку договорах, що укладаються позивачем на реалізацію нафтопродуктів, у тому числі й у договорі, укладеному із замовником пропозицій, зазначається, що відпуск нафтопродуктів здійснюється з АЗС за довірчими документами (талонами), що означає, що КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" може отримати нафтопродукти позивача за талонами в межах Херсонської області на будь-якій АЗС як ТОВ "Сент Плюс", так і ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Рент-Оіл".

Викладене свідчить про неможливість здійснення контролю за місцем фактичної заправки замовника або зобов'язання отримання нафтопродуктів на певній АЗС.

Таким чином, позивачу не було необхідності узгоджувати свою поведінку з ТОВ ВТФ "Авіас", ризикуючи при цьому шляхом завищення цін програти тендер, оскільки міг безперешкодно забезпечити замовника необхідною кількістю нафтопродуктів.

За викладених обставин позивач вважає, що оспорюване рішення відповідачем прийнято без повного з'ясування усіх фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідач позов не визнає та просить господарський суд відмовити у його задоволені, врахувавши, що вимоги позивача грунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами.

З огляду на приписи ст. 1, ст.ст. 5 та 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то відповідно усувається й самостійність в їх поведінці, і як наслідок, усувається конкурентне середовище на торгах.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців), зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо незначної схожості в оформленні учасниками торгів документації, відповідач звертає увагу господарського суду на встановлення колегією істотної схожості в оформленні, однаковості синтаксичних та орфографічних помилок низки документів обох учасників, зазначення невірної дати оприлюднення оголошення (24.02.2011р. замість 24.01.2011р.); однаковий нехарактерний знак у номері бюлетеня - нижній дефіс, а саме: №_10/456 та інше.

Сукупність зазначених обставин, характер та кількість наведених співпадінь виключають ймовірність того, що пропозиції конкурсних торгів учасниками готувались кожним окремо та без обміну інформацією.

Крім зазначеного, цінові пропозиції конкурсних торгів учасниками надані замовнику майже одночасно, а саме: ТОВ ВТФ "Авіас" - 10.02.2011р. о 15год. 20хв.; ТОВ "Сент Плюс" - 10.02.2011р. о 15год. 17хв., з перервою у три хвилини.

Закуповуючи нафтопродукти по оптовій ціні, ТОВ "Сент Плюс" запропонувало на торги ціну, яка була вищою за діючі роздрібні ціни на день проведення торгів. При цьому, ціна, що була запропонована ТОВ ВТФ "Авіас", була в середньому вищою на 15% від ціни, за якою він реалізовував нафтопродукти на день проведення торгів.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо відсутності координації дій учасників торгів за укладеним між ними договором поставки нафтопродуктів, відповідач посилається на відсутність у позивача власних довірчих документів (паливних та скретч-карток), що унеможливило б поставку нафтопродуктів замовнику у випадку здобуття перемоги у конкурсі. В свою чергу, ТОВ ВТФ "Авіас" реалізує клієнтам Херсонської області довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки товариства, згідно яких його клієнти заправляють власний транспорт на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс" на підставі укладеного між учасниками торгів договору поставки від 12.08.2010р. №П-14058 з строком дії до 31.12.2011р., але не має власних АЗС.

За умовами зазначеного договору ТОВ ВТФ "Авіас" щомісячно здійснює розрахунки з ТОВ "Сент Плюс" за фактично відпущену клієнтам кількість паливно-мастильних матеріалів за цінами, що формуються і діють на АЗС на момент постачання товару по довірчих документах ТОВ ВТФ "Авіас". При цьому, на кожному літрі бензину ТОВ ВТФ "Авіас" має знижку у розмірі 1,2%.

Відповідач критично ставиться до тверджень позивача щодо його незацікавленості у координації цінової політики з політикою ТОВ ВТФ "Авіас", вважаючи його господарську діяльність організованою таким чином, що при визначенні вартості паливних та скретч-карток, останнім координується розмір цін з ТОВ "Сент-Плюс", що також підтверджується висвітленням на власному сайті однакових з ТОВ "Сент Плюс" роздрібних цін.

Зазначене свідчить про те, що учасники володіли інформацією щодо цін реалізації нафтопродуктів кожного з них.

Вищевикладені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби, вони координували свої дії та здійснювали обмін інформацією.

Таким чином, у своїй сукупності викладені факти свідчать про спільну підготовку учасниками тендерних пропозицій, узгодження ціни та дій під час проведення процедури торгів, заміну ризику, що породжує конкуренція, на координацію поведінки та усунення конкуренції, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відтак, відповідач вважає позов безпідставним та просить суд відмовити у його задоволенні.

Розгляд справи відбувався з перервою, яка оголошувалася до 04.05.2012р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

За результатами проведення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції учасниками конкурсних торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, проведених комунальним підприємством "Цюрупинська центральна районна лікарня" (далі замовник), на підставі розпорядження Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення) від 27.12.2011р. №104/р-1 розпочато розгляд справи №88/1-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наявністю в діях ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" (далі учасники, третя особа, позивач) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи було встановлено, що для забезпечення господарської діяльності у період квітень-грудень 2011р. замовником проведено державну закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у березні 2011р. шляхом проведення відкритих торгів за 7 найменуваннями, про що було надано оголошення про проведення закупівлі №09042, Вісник держаних закупівель України від 24.01.2011р. № 10(456).

Для участі у закупівлі цінові пропозиції надійшли від двох учасників - позивача та третьої особи.

За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.03.2011р. найбільш економічно вигідною визнано цінову пропозицію ТОВ ВТФ "Авіас" - за позиціями 1-4; пропозиція ТОВ "Сент Плюс" - за позиціями 5-7. За результатами торгів замовником було укладено з ТОВ ВТФ "Авіас" договір від 29.03.2011р. №234/33 на суму 654165,50грн.; з ТОВ "Сент Плюс" - договір від 29.03.2011р. №290311 на суму 29550грн.

При досліджені документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові синтаксичні та орфоргафічні помилки низки документів; однакову помилку у визначені дати оголошення, однаковий нехарактерний знак у номері бюлетеня, однакові невідповідності у затвердженій замовником формі "Пропозиція конкурсних торгів", викладення у однаковий спосіб інформації, не передбаченої зразком, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників процедури готувались кожним з них окремо і без обміну між ними інформацією.

Як вбачається з наданих пояснень, підготовка пропозицій конкурсних торгів учасників готувалась різними посадовими особами, що виключає вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками документів у складі цінових пропозицій.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, їх цінові пропозиції мали б відрізнятися, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити спільних об'єднуючих особливостей та однакових помилок.

Цінові пропозиції учасників надані замовнику одночасно з різницею у декілька хвилин електронною поштою.

Крім цього, ТОВ ВТФ "Авіас" на території Херсонської області не має власних або орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки.

Саме за довірчими документами третьої особи його клієнти заправляють свій автотранспорт на автозаправних станціях позивача, який, в свою чергу, не має власних довірчих документів.

Між учасниками укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів від 12.08.2010р. №п-14058 із строком дії до 31.12.2011р., на підставі якого ТОВ "Сент Плюс" здійснює відпуск продукції клієнтам третьої особи - ТОВ ВТФ "Авіас" за довірчими документами останього.

Відповідно до умов цього договору розрахунки за фактично відвантажену продукцію клієнтам позивача здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на АЗС на момент поставки продукції. При цьому, умовами договору передбачена знижка ТОВ ВТФ "Авіас" у розмірі 1,2% на кожному літрі бензину.

Наведені обставини відповідач пов'язує із орієнтацією учасниками торгів господарської діяльності таким чином, що при визначенні вартості паливних карт та скретч-карт вони мають можливість координувати розмір цін на паливно-мастильні матеріали (ПММ). Зазначене підтверджується також і тим, що ціни на ПММ, висвітлені на власному сайті ТОВ ВТФ "Авіас", є однаковими з роздрібними цінами, що діють у позивача.

Таким чином, на господарську діяльність учасників суттєво впливали умови договору, оскільки його учасники володіли інформацією щодо цін реалізації продукції кожного з них.

На час подання цінових пропозицій ТОВ "Сент-Плюс" не мало власних довірчих документів, отже, у випадку перемоги не мало практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними паливними картками та скретч-картками.

З урахуванням викладених обставин відповідач дійшов висновку про узгодження обома учасниками цін на товар та своїх дій під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що призвело до усунення конкуренції між ними, забезпечило перемогу позивачу та спотворило результати торгів.

Відтак, учасники вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення №07/П-2 від 31.01.2012р., відповідно до пунктів 1 та 3 якого визнано, що позивач та третя особа - ТОВ ВТФ "Авіас", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у держаній закупівлі нафтопродуктів, що проводилася КП "Цюрупинська ЦРЛ" у березні 2011р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1, відповідно до ч.5 ст.52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 68000грн.

Позивач, за наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, з прийнятим актом не погоджується та просить суд визнати його недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000грн.

Надавши правову оцінку матеріалам та фактичним обставинам справи у їх сукупності, суд визнав позов обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, врахувавши наступне.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зв'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Відповідач вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів торгів з огляду на:

- істотну схожість оформлення цінових пропозицій учасників державної закупівлі продуктів нафтоперероблення; однакові синтаксичні та орфографічні помилки низки документів; однакову невідповідність словосполучень зразку замовника, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників готувались кожним окремо і без обміну між ними інформацією;

- цінові пропозиції учасників надані замовнику одночасно з різницею у хвилинах;

- ТОВ ВТФ "Авіас" не має на території Херсонської області власних або орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки, за якими його клієнти заправляють автотранспорт на АЗС ТОВ "Сент Плюс"; в свою чергу, позивач не має довірчих документів, що, у випадку здобуття перемоги, виключає практичну можливість забезпечення замовника нафтопродуктами;

- між учасниками укладено договір поставки нафтопродуктів від12.08.2010р. №п-14058 із строком дії до 31.12.2011р., на підставі якого позивач здійснює відпуск продукції за довірчими документами ТОВ ВТФ "Авіас"; при цьому розрахунки за фактично відвантажену продукцію між ними здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на АЗС на момент поставки, з передбаченою умовами договору знижкою оплати у розмірі 1,2% на кожному літрі бензину. Таким чином, учасники володіли інформацією щодо цін реалізації кожного з них.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Замовник, з дотриманням ст.10 названого Закону, опублікував оголошення про проведення закупівлі №09042 у Віснику державних закупівель від 24.01.2011р. №10 (456), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи.

Протягом процесу здійснення процедури закупівлі була забезпечена конфіденційність інформації, наданої учасниками.

Оскільки достовірно відомості щодо назв, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій та кількості учасників є невідомими їм до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників було неможливим для будь-якого учасника відкритих торгів незалежно від наявності між ними змови.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення державної закупівлі для жодного з учасників було неможливим.

Відповідачем не надано жодного з належних та допустимих доказів у розумінні приписів статей 32, 34 ГПК України на підтвердження зазначеного факту.

За приписами ч.5 ст.28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки у разі здійснення державної закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10 березня 2011р. такими, що відповідають усім критеріям та умовам, визначеним у конкурсній документації, визнана пропозиція ТОВ ВТФ "Авіас" за позиціями 1-4, який запропонував нижчу цінову пропозицію, а також більший перелік об'єктів, на яких можливе фактичне виконання умов договору №234/33 від 29.03.2011р. на суму 654165,50грн., який був укладений замовником з переможцем; по позиціях 5-7 переможцем визнано позивача, з яким був укладений договір №290311 від 29.03.2011р. на суму 29550грн.

Оцінка відповідності кожного учасника та його пропозицій кваліфікаційним критеріям здійснюється виключно замовником, в зв'язку з чим, жоден з учасників не може впливати на прийняття ним рішення про обрання переможця.

Замовник визначив переможця самостійно, на основі розроблених критеріїв оцінки та виходячи з внутрішнього переконання щодо економічної вигоди.

З викладеного вбачається, що дії учасників, а також дії та рішення замовника виконувались виключно в межах Закону і ніяким чином не могли негативно вплинути на результати торгів, а тим більше спотворити їх.

Щодо наявності схожості в оформленні цінових пропозицій, однакових синтаксичних та орфографічних помилок низки документів, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, господарським судом враховано наступне.

У Постанові Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій.

Кожен з них, аналізуючи документацію конкурсних торгів, надав свої цінові пропозиції, які за своєю сутністю є різними як за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є ціна, так і щодо наявності та дислокації АЗС, тобто замовнику було запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник не був позбавлений можливості обрати переможця або відхилити пропозиції учасників.

Суд також враховує, що будь-яке співпадання в зовнішній формі та помилках у наданій учасниками документації не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів.

Відповідно до ч.1 та 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Не може бути доказом координації учасниками цін на продукти й укладений між позивачем та третьою особою 12.08.2010р. договір поставки нафтопродуктів №14058, який, за твердженням відповідача, є доказом координації позивачем з ТОВ ВТФ "Авіас" цін на нафтопродукти.

Зазначений договір укладений задовго до проведення відкритих торгів і ніяким чином не міг вплинути на координацію дій його учасників, крім тих, що пов'язані з його безпосереднім виконанням.

Така координація тим більше була неможливою, оскільки відповідно до умов зазначеного договору оплата за відвантажені нафтопродукти здійснювалася на підставі двосторонніх актів і за цінами, що існували на момент передачі. За таких умов застосування цін, позивач не мав і не міг мати інформації щодо вартості нафтопродуктів на наступний місяць, і тим більше, на дату проведення відкритих торгів.

Одночасно суд зауважує, що здійснення учасниками моніторингу цінової політики інших суб'єктів господарювання та врахування її у власній господарській діяльності за умови, що отримання такої інформації здійснюється законно, а сама вона є відкритою та загальнодоступною, не може визнаватись порушенням конкурентного законодавства і свідчити про координацію цін, оскільки є нормальною конкурентною практикою комерційних товариств, основною метою діяльності яких є одержання прибутку.

На думку відповідача, доказом погодженої поведінки учасників, які не мали на меті ведення конкурентної боротьби, є також і той факт, що позивач не має власних довірчих документів (паливних та скретч-карток), а реалізує нафтопродукти своїм клієнтам за довірчими документами ТОВ ВТФ "Авіас", які обслуговуються на належних ТОВ "Сент Плюс" автозаправних станціях. В свою чергу, ТОВ "Сент Плюс" на час проведення запиту цінових пропозицій не мало власних довірчих документів, а отже, і практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними довірчими документами у випадку перемоги.

Не погоджуючись з наведеним висновком, суд враховує наступне.

Позивач здійснює реалізацію нафтопродуктів контрагентам з належних йому АЗС на підставі довірчих документів ТОВ ВТФ "Авіас", які можуть бути використані в будь-якій мережі АЗС, з власником якої ТОВ ВТФ "Авіас" має договірні відносини. В межах Херсонської області це можливо як у мережах АЗС, належних ТОВ "Сент Плюс", так і в АЗС, що належать ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Рент-Оіл".

Відповідно до приписів ч.1 ст. 43, ст. 44, ст. 194 ГК України переможці торгів, з метою виконання зобов'язань за акцептованим із замовником договором, вправі без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом; самостійне формування діяльності; встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; укладення господарських договорів з метою здійснення своєї статутної діяльності та максимізації прибутку, що є основною метою діяльності суб'єкта господарювання.

Положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) не встановлює заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання контрагентів за господарськими договорами.

Статтею 528 ЦК України, а також статтею 194 ГК України передбачено, що виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

Отже, запропонований переможцем порядок відвантаження нафтопродуктів згідно заявок замовника за паливними картками та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Оіл" та ПАТ "Укрнафта" на підставі укладених господарських договорів відповідає внутрішній волі учасників, у тому числі й замовника, та не протирічить вимогам чинного законодавства.

Замовник одержав очікуваний результат - відвантаження за встановленою з переможцем ціною та у встановлені умовами договору строки, передбаченої кількості нафтопродуктів на суму договору.

При цьому, позивач не мав можливості впливати на замовника, зобов'язавши його отримувати нафтопродукти виключно на належних йому АЗС.

Щодо встановленої учасниками у комерційній пропозиції оптової ціни нафтопродуктів, яка була вищою у порівнянні з діючими на той час роздрібними цінами у цих товариствах, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.1.20.1 п.1.20 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) (звичайна ціна), якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних ( а за їх відсутності - однорідних) товарів ( робіт, послуг).

Як позивач, так і відповідач не можуть впливати на регулювання цін інших суб'єктів господарської діяльності. Отже, подаючи цінові пропозиції для участі у торгах та беручи зобов'язання не змінювати ціни протягом дії акцептованого замовником договору, учасники несуть ризики, пов'язані зі збільшенням відпускної ціни на нафтопродукти як на АЗС, так і іншими постачальниками.

Таким чином, визначенням у цінових пропозиціях на 15% більших цін від діючих на той час роздрібних, зумовлено страхуванням від можливих збитків.

Суд враховує, що за приписами ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Ризиковий характер - це покладення на підприємця тягаря передбачених несприятливих наслідків (збитків) і вживання заходів щодо їх превенції, або усунення, не пов'язані з винною поведінкою підприємця. Цільова спрямованість на одержання прибутку означає, що максимізація прибутку є основною метою діяльності підприємця.

Ціни, які були зазначені в цінових пропозиціях для участі у тендері, формувалися на підставі ринкових цін, сформованих на момент складення цінової пропозиції, по принципу отримання відповідного прибутку.

Наведена цінова політика, де ціна пального у конкурсній пропозиції, є більшою за роздрібну ціну, є усталеною та застосовується з огляду на коливання цін та можливого їх зростання, і не є ознакою правопорушення у вигляді узгоджених дій, що призвели до координації дій, позбавивши покупця можливості отримати результат, який би він мав, за твердженням відповідача, в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, суд не має правових підстав для кваліфікації дій переможців щодо укладення договорів поставки нафтопродуктів у обраний ними спосіб такими, що є антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

З огляду на викладене, оспорюване рішення відповідачем прийнято без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, недоведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Відтак, позов є обгрунтованим і підлягає задоволенню.

Витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункти перший та третій рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.01.2012р. №07/п-2.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, пр-т Ушакова, 42, р.рахунки невідомі, на користь товариства з обмеженою відповідальністю Сент Плюс", м.Херсон, вул.Нафтовиків, 19, код ЄДРПОУ 37125415, р.рахунки невідомі, 1073грн. витрат по оплаті судового збору.