Компанія Берлін-Хемі АГ (Berlin-Chemie AG) звернулась до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я", Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека НЦ" про припинення порушення прав власника свідоцтв України №№22166, 41823, 41824, заборону відповідачам використовувати без дозволу позивача позначення, які є схожими із торговельними марками за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 настільки, що їх можна сплутати, а саме: упаковку лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я".

Ухвалою суду від 12.11.2010 р. порушено провадження у справі № 20/367, розгляд справи призначено на 30.11.2010 р. В порядку підготовки справи до судового розгляду судом витребувано матеріали заявок від Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України.

25.11.2010р. судом одержано відзив від відповідача-2 на позовну заяву, у якому відповідач-2 заперечив проти позовних вимог, посилаючись на те, що знаки для товарів і послуг України №№22166, 41823, 41824 та зображення на упаковці "Панкреатин- Здоров’я"відрізняються один від одного настільки, що їх неможливо сплутати.

У судовому засіданні 30.11.2010р. представник відповідача-1 надав суду відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти позовних вимог, посилаючись на те, що пакування, яке ним використовується не є схожим настільки, що його можна сплутати хоча б із одним із знаків для товарів і послуг, які зареєстровані за позивачем. Крім того, у відзиві зазначається, що відповідач-1 у своїй діяльності правомірно використовує промисловий зразок "Розгортка упаковки"за патентом України №19572 від 12.10.2009р.на підставі ліцензійного договору №4 від 01.05.2008р., який укладений із ТОВ "Фармацевтична група "Здоров’я".

06.12.2010р. судом одержано витребувані матеріали заявок від Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України.

У судовому засіданні 08.12.2010р. представник позивача звернувся до суду із клопотанням про призначення у справі судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності із переліком питань, які вважає за доцільне поставити перед експертом. Клопотання мотивовано тим, що питання схожості упаковки лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"з торговельними марками позивача потребують спеціальних знань.

Представник відповідача-1 надав суду власний перелік питань, які вважає за доцільне поставити перед експертом.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) . Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 ГПК України.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України остаточне коло питань, які мають бути роз’яснені судовим експертом, встановлюється господарським судом в ухвалі. Оскільки для роз’яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору необхідні спеціальні знання, суд задовольнив клопотання позивача та призначив у справі №20/367 судову експертизу об’єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У зв’язку з наведеним, ухвалою від 08.12.2010р. провадження у справі №20/367 зупинено.

31.01.2011р. судом одержано матеріали справи №20/367 із супровідним листом з експертної установи.

Згідно супровідного листа матеріали справи №20/367 повернуто без виконання, у зв’язку з тим, що станом на 26.01.2011р. оплата вартості проведення судової експертизи до інституту не надійшла.

За наведених обставин, ухвалою від 01.02.2011р. провадження у справі поновлено, а справа №20/367 призначена до судового розгляду на 15.02.2011р.

15.02.2011р. судом одержано перелік питань від відповідача-1 із переліком питань, які мають бути роз’яснені судом експертом.

Представник позивача заявив усне клопотання про повторне направлення матеріалів справи до експертної установи. Представник позивача повідомив суд про те, що експертною установою був виставлений рахунок для оплати експертизи на ім’я нерезидента Берлін-Хемі АГ (Berlin-Chemie AG) та на прохання представника вказаної Компанії - ПЮА "Дубинський і Ошарова", рахунок не був виставлений на ім’я ПЮА "Дубинський і Ошарова", а матеріали справи повернуті без виконання до суду. У зв’язку з наведеним, представник позивача просить суд при повторному направленні матеріалів справи до експертної установи покласти оплату витрат по проведенню експертизи безпосередньо на представника Компанії - ПЮА "Дубинський і Ошарова".

Представники відповідачів заперечили проти клопотання представника позивача про повторне направлення матеріалів справи до експертної установи.

Оскільки при вирішенні спору виникли питання, які потребують спеціальних знань, суд вважає клопотання представника позивача про призначення у справі судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності та направлення матеріалів справи до експертної установи обґрунтованим та задовольняє його.

У зв’язку із призначенням судової експертизи, ухвалою від 15.02.2011р. провадження у справі №20/367 зупинено.

23.01.2012р. судом одержано матеріали справи №20/367 з експертної установи з висновком судової експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011р.

У зв’язку з усуненням обставин, які стали підставою для зупинення провадження у справі, ухвалою від 25.01.2012р. суд поновив провадження у справі та призначив справу №20/367 до судового розгляду на 15.02.2012р.

15.02.2012р. судом одержано письмові пояснення від відповідача-1, з урахуванням висновку судової експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011р., відповідно до яких відповідач-1 просить суд врахувати висновок експертизи та у позові відмовити.

Представник позивача надав суду у судовому засіданні 15.02.2012р. письмові пояснення, відповідно до яких просить суд призначити у справі повторну судову експертизу, оскільки висновки експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011р. є суперечливими за своєю суттю та не дозволяють покласти експертний висновок в основу судового рішення. Також, позивач вказує, що наданий висновок є необґрунтованим. До письмових пояснень додано, зокрема, висновок експертного дослідження №14-02/2012 об’єктів права інтелектуальної власності від 13.02.2012р. за підписом експерта ОСОБА_6

У судовому засіданні 15.02.2012р. суд відмовив у задоволенні клопотання позивача, що викладено у письмовому поясненні, про призначення у справі повторної судової експертизи, з огляду на обставини, що викладені у мотивувальній частині рішення.

Письмові пояснення, надані представником позивача у судовому засіданні, з резолюцією судді передані до канцелярії суду для здійснення подальшої реєстрації.

Представник відповідача-2 у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомлено. Про розгляд справи відповідач-2 був повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення із підписом уповноваженої особи відповідача-2.

У судовому засіданні 15.02.2012р. після закінчення розгляду справи судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Сторони повідомлені про дату складення повного рішення –16.02.2012р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши оригінали документів, суд, -

Позивач є власником зареєстрованих в Україні комбінованих знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р. (дата подання заявки –29.12.1998р.), № 41823 від 15.07.2004р. (дата подання заявки -27.08.2002р.), №41824 від 15.07.2004р. (дата подання заявки -27.08.2002р.).

Торговельна марка за свідоцтвом України №22166 зареєстрована для товарів 05 класу МКТП –фармацевтичні препарати; ліки для людини.

Торговельна марка за свідоцтвом України №41823 зареєстрована для товарів 05 класу МКТП –речовини на фармацевтичні потреби, що сприяють травленню; ферменти на фармацевтичні потреби.

Торговельна марка за свідоцтвом України №41824 зареєстрована для товарів 05 класу МКТП - речовини на фармацевтичні потреби, що сприяють травленню; ферменти на фармацевтичні потреби.

Згідно позовної заяви, позивачу стало відомо, що у вільному продажу на території України знаходиться лікарський засіб "Панкреатин –Здоров’я", виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"(відповідач-1 по справі), упаковка якого є схожою до торговельних марок позивача настільки, що їх можна сплутати. Так, позивач зазначає, що упаковка лікарського засобу відповідача-1 виконана у зеленому, білому та ліловому кольорах; на ній міститься зображення шлунку зеленого кольору у ліловому кружечку; у верхній частині упаковки, на білому фоні міститься назва препарату, виконана чорними друкованими літерами; на упаковці міститься слово "панкреатин", що є міжнародною непатентованою назвою; під назвою препарату містяться хвиляста лілова смуга. В упаковці лікарського засобу відповідача-1 "Панкреатин –Здоров’я"використовуються зареєстровані позивачем товарні знаки у формі, що відрізняються лише окремими елементами. Отже, відповідач-1 вчиняє дії, які кваліфікуються як використання знаків для товарів і послуг позивача. Також, подібні дії, які є використанням знаків для товарів і послуг позивача (зберігання товару із зазначенням нанесення знака з метою пропонування до продажу, пропонування його до продажу, продаж) здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека НЦ" (відповідач-2 по справі), оскільки у аптеці відповідача-2 було виявлено продаж лікарського засобу "Панкреатин –Здоров’я", виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я". З урахуванням того, що позивач не надавав дозволу відповідачам на використання упаковки лікарського засобу "Панкреатин – Здоров’я", яка є схожою настільки, що її можна сплутати з торговельними марками позивача за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824, позивач просить суд:

- зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"припинити порушення прав власника свідоцтв України №№22166, 41823, 41824;

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"використовувати без дозволу позивача позначення, які є схожими з торговельними марками за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 настільки, що їх можна сплутати, а саме: упаковку лікарського засобу "Панкреатин –Здоров’я";

- зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека НЦ" припинити порушення прав власника свідоцтв України №№22166, 41823, 41824;

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека НЦ" використовувати без дозволу позивача позначення, які є схожими з торговельними марками за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 настільки, що їх можна сплутати, а саме: упаковку лікарського засобу "Панкреатин –Здоров’я".

Відповідач-1 у відзиві проти позовних вимог заперечив, зазначаючи, що пакування, яке ним використовується, не є схожим настільки, що його можна сплутати хоча б з одним із знаків для товарів і послуг, власником яких є позивач. Препарат "Панкреатин –Здоров’я"внаслідок використання власної торгівельної назви, знаків для товарів і послуг та фірмового найменування однозначно індивідуалізований як такий, що виготовлений відповідачем-1, що унеможливлює його сплутування із знаками позивача. Схожість окремих елементів позначень не може служити підставою для визнання знаків та позначення схожими настільки, що їх можна сплутати, приймаючи, що позначення, яке використовується відповідачем-1 містить значну кількість вказівок на виробника продукції, що маркується таким позначенням, що дозволяє однозначно ідентифікувати таке позначення як таке, що належить відповідачу-1. У відзиві також зазначається, що відповідач-1 у своїй діяльності правомірно використовує промисловий зразок "Розгортка упаковки"за патентом України №19572 від 12.10.2009р.на підставі ліцензійного договору №4 від 01.05.2008р., який укладений із ТОВ "Фармацевтична група "Здоров’я".

Відповідач-2 у відзиві проти позовних вимог заперечив, зазначаючи, що знаки для товарів і послуг України №№22166, 41823, 41824 та зображення на упаковці "Панкреатин - Здоров’я"відрізняються один від одного настільки, що їх неможливо сплутати.

Оскільки при вирішенні спору виникли питання, які потребували спеціальних знань, суд, за клопотанням позивача, призначив у справі №20/367 судову експертизу об’єктів інтелектуальної власності, проведення якої було доручено Київському НДІ судових експертиз. Перед експертами були поставлені наступні питання:

- Чи є упаковка лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я", виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я", схожою настільки, що її можна сплутати із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р.?

- Чи використовуються на упаковці лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я", виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я", позначення, які є тотожними або схожими із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р., стосовно наведених у свідоцтвах товарів?

Відповідно до висновку №1913/11-12 судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності по справі №20/367 від 16.12.2011р. комісією експертів, яким безпосередньо було доручено проведення експертизи, надано наступні відповіді:

- у композиції досліджуваних об’єктів наявні схожі позначення встановлені у дослідницькій частині висновку, але в цілому упаковка лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"не є схожою із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р. Вирішити питання щодо вірогідності сплутування досліджуваних об’єктів не видається можливим. У разі надання відповідних відомостей та/або результатів соціологічного опитування, які будуть свідчити про ймовірність сплутування таких товарів споживачами, проведення дослідження щодо їх сплутування буде можливим.

- На упаковці лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"наявні позначення, визначені у дослідницькій частині цього Висновку, які є схожими із позначеннями, що входять до складу знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, відповідно, відмовляє у їх задоволенні, з огляду на наступне.

Позивачем зареєстровано комбіновані знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 для товарів 05 класу МКТП - фармацевтичні препарати; ліки для людини; речовини на фармацевтичні потреби, що сприяють травленню; ферменти на фармацевтичні потреби. Отже, позивач набув права інтелектуальної власності на вказані торговельні марки.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг"права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Датою подання позивачем заявок на одержання свідоцтв України на знаки для товарів і послуг є наступні: щодо свідоцтва України №22166 від 17.12.2001р. - дата подання заявки –29.12.1998р., щодо свідоцтва України № 41823 від 15.07.2004р. - дата подання заявки -27.08.2002р., щодо свідоцтва України №41824 від 15.07.2004р. - дата подання заявки -27.08.2002р.

Згідно з ч. 2, 4, 5 вказаної статті Закону (3689-12) , свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом (3689-12) .

Використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом (3689-12) :

зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати ;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати .

Судом встановлено, що у вільному продажу на території України знаходиться лікарський засіб "Панкреатин- Здоров’я"виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"(відповідач-1 по справі), що підтверджується копією упаковки, яка додана до позовної заяви, фіскальним чеком від 06.10.2010р., а також не заперечується відповідачем-1. Згідно фіскального чеку, вказаний лікарський засіб був придбаний у аптеці, власником якої є ТОВ "Аптека НЦ", що не заперечується відповідачем-2 по справі.

Як встановлено експертами у мотивувальній частині висновку №1913/11-12 судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності по справі №20/367 від 16.12.2011р. та підтверджується матеріалами справи, упаковка лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 являють собою зовнішній вигляд упакування фармацевтичного препарату, та призначені для інформування споживача щодо товару, який в ній зберігається. Виходячи з наявних маркувань, однакового коли призначення досліджуваних об’єктів і те, що товари для яких використовуються упаковка лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 мають однакові діючі речовини (панкреатин), однакове медичне призначення (недостатність функції підшлункової залози, захворювання печінки, підшлункової залози, кишечника), належать до ферментних препаратів, які поліпшують процеси травлення, відповідно зображення упаковки "Панкреатин- Здоров’я"та досліджувані знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України 41823, 41824 є такими самими товарами, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом №22166 і досліджувана упаковка –є спорідненими.

Експертами встановлено, що в результаті проведених досліджень щодо схожості зображення упаковки лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 виявлено, що у композиції досліджуваних об’єктів наявні схожі позначення, і їх наявність обумовлена використанням при їх створенні схожих мотивів, побудови композиції, зображувальних елементів та кольорів, що впливають на характеристики (ознаки) досліджуваних об’єктів, але узагальнюючи результати порівняльного дослідження експерт прийшов до висновку, що зображення упаковки лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаків за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 вцілому не є схожими.

При цьому, експерти керувались тим, що відповідно до п. 4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг"обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг. Досліджувані зображення розглядаються вцілому, тобто, у тому вигляді, в якому вони подані на реєстрацію, і наведені у Свідоцтві.

Експертами встановлено, що у порівнюваних упакуванні товару "Панкреатин- Здоров’я"та знаках за свідоцтвами України №№41823, 41824 схожими є використання кольорів, їх поєднання, та розташування, наявність стилізованого зображення людського органу, виконання основних словесних елементів літерами чорного кольору, виконання на лицевих сторонах упакувань у верхніх їх частинах на білому фоні торгових назв товарів, розташування іншої інформації щодо товарів у нижніх частинах порівнюваних об’єктів. За вказаними ознаками композицій досліджувані упакування лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 41823, 41824 є схожими. Незважаючи на значну схожість композицій встановлену в процесі дослідження, упакування лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№22166, 41823, 41824 вцілому не є схожими.

Упакування лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №№22166 вцілому не є схожими, але до їх складу входить схожий зображувальний елемент –стилізовано виконане зображення людського органу. При цьому, таке використання є відомим і досить поширеним, і часто використовується при оформленні дизайнерського рішення упакувань аналогічних товарів.

Суд оцінює зазначений висновок експертизи як належний доказ у справі №20/367.

Експертами не надано відповіді на поставлене перед ним питання в частині вірогідності сплутування досліджуваних об’єктів. При цьому експерти зазначили, що у разі надання відповідних відомостей та/або результатів соціологічного опитування, які будуть свідчити про ймовірність сплутування таких товарів споживачами, проведення дослідження щодо їх сплутування буде можливим.

Суд зазначає, що проведення соціологічних опитувань споживачів, про які зазначає у висновку експерт, у даному випадку, є альтернативою призначеної судом експертизи у справі №20/367 в частині питання щодо вірогідності сплутування досліджуваних об’єктів та у випадку наявності таких опитувань, потреба у спеціальних знаннях експерта на поставлене питання, втрачає сенс.

Суд виходить з того, що відповідно до ст. 16 Закону свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом (3689-12) :

Отже, з урахуванням того, що згідно експертного висновку упаковка лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров’я"вцілому не є схожою із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р., відповідно, відсутня необхідність у дослідженні питання щодо вірогідності сплутування досліджуваних об’єктів (які не є схожими).

Також, з позиції споживача, суд враховує, що досліджувані упакування лікарського засобу та знаки для товарів і послуг мають різні торгові назви товарів, які є зареєстрованими лікарськими засобами - "Панкреатин- Здоров’я"та "Мезим", що виключає можливість їх сплутування споживачами лікарських засобів.

Твердження позивача щодо необґрунтованості, суперечливості висновку, суд відхиляє, з огляду на наступне. Експертиза у справі №20/367 проведена комісією судових експертів, які мають відповідні вищі економічну, юридичну освіти, вищу освіту у сфері інтелектуальної власності, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікації судових експертів (включені до Державного реєстру атестованих судових експертів), мають стаж експертної роботи із 2002року (експерт ОСОБА_5) та з 2005р. (експерт ОСОБА_4), були попереджені судом про кримінальну відповідальність передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. Викладені заперечення позивача проти висновку судової експертизи є власною позицією представника позивача, який не має відповідної кваліфікації судового експерта.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (п. 9.2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998, № 02-5/424 (v_424800-98) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Наданий позивачем висновок експертного дослідження №14-02/2012 об’єктів права інтелектуальної власності від 13.02.2012р., за підписом експерта ОСОБА_6 не приймається судом як такий, що викликає сумнів у обґрунтованості висновку судової експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011р., з огляду на те, що експерт ОСОБА_6 не повідомлявся судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та з урахуванням того, що спеціальне дослідження було замовлено безпосередньо представником позивача (відповідно, оплачено позивачем), що ставить під сумнів неупередженість та об’єктивність такого висновку.

Отже, підстави вважати, що висновок судової експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011р. є завідомо неправдивим, суперечливим, необґрунтованим або таким, що викликає сумнів у його правильності –відсутні. У зв’язку з наведеним, суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про призначення у справі повторної судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності.

З огляду на вищевикладене, підстави вважати, що відповідачі в упаковці лікарського засобу "Панкреатин- Здоров’я"здійснюють використання знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001р., №41823 від 15.07.2004р., №41824 від 15.07.2004р., власником яких є позивач –відсутні.

При цьому, посилання відповідача-1 на те, що відповідач-1 у своїй діяльності правомірно використовує промисловий зразок "Розгортка упаковки"за патентом України №19572 від 12.10.2009р. на підставі ліцензійного договору №4 від 01.05.2008р., який укладений із ТОВ "Фармацевтична група "Здоров’я", суд оцінює критично, з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки"промисловий зразок –це результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання. А згідно ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знак –це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Наявність патенту України на промисловий зразок не надає права на його використання як знака для товарів і послуг, оскільки виготовленням виробів із застосуванням запатентованого промислового зразка в даному випадку є виготовлення розгортки упаковки для товару. Використання промислового зразка "Розгортка упаковки"не лише для виготовлення та розповсюдження розгорток упаковки для товару, але і для позначення таких товарів (безпосередньо для лікарських засобів, які містяться в упаковці) виходить за межі правового захисту, що надається власнику патенту згідно ст. 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", а тому посилання відповідача-1 на наявність у нього прав на використання промислового зразка "Розгортка упаковки"за патентом України №19572 від 12.10.2009р. є безпідставним.