Публічне акціонерне товариство "Банк Національний кредит" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Дочірнього підприємства Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" "Пост-Гранд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Степок", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Закрите акціонерне товариство "Пост Київ і Ко" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 16.11.2011р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження по справі № 20/5007/121/11, призначено судове засідання.

30.11.2011р. до господарського суду повернулася ухвала від 16.11.2011 направлена на адресу відповідача з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання" (а.с. 42-45 т. 1).

В судовому засіданні 08.12.2011р. представник позивача надав для залучення до матеріалів справи письмові пояснення №13-07/1686 від 06.12.2011р., копію витягу з ЄДР щодо публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" станом на 18.11.2011р.; акти звірки взаєморозрахунків; банківські виписки, копію витягу із статуту (а.с.48-84 т.1).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 08.12.2012р. розгляд справи відкладено на підставі ст. 77 ГПК України.

22.12.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ повернулася ухвала від 08.12.2011р. направлена на адресу відповідача з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання".

Однак, 10.01.2012р. через загальний відділ суду від відповідача надійшла заява про продовження строку розгляду справи № 20/5007/121/11 на 15 днів та клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 12.01.2012р. представник позивача подав для залучення до матеріалів справи письмові пояснення з підтверджуючими документами; витяги з ЄДР станом на 07.12.2011р. щодо відповідача та третьої особи (а.с.106-140 т. 1).

12.01.2012р. в судовому засіданні ЗАТ "Пост-Київ і Ко" подало клопотання про залучення до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Закрите акціонерне товариство "Пост-Київ і Ко", посилаючись на те, що порушені їх матеріальні права в результаті неправильних дій директора ДП "Пост-Гранд" та директора ТОВ "Степок" (а.с.141 т. 1).

Крім того, в судовому засіданні 12.01.2012р. представник Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" подав відзив на позовну заяву в якому останній проти позову заперечив з підстав викладених у ньому (а.с.142-143 т.1).

В судовому засіданні 12.01.2012р. представник позивача на підставі ст. 69 ГПК України, подав письмове клопотання про продовження строку розгляду справи на п'ятнадцять днів (а.с.145 т.1).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 12.01.2012р. розгляд справи відкладено на підставі ст. 77 ГПК України та продовжено строк розгляду справи №20/5007/121/11 на п'ятнадцять днів в порядку ст. 69 ГПК України. Крім того, у порядку ст. 27 ГПК України, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Закрите акціонерне товариство "Пост-Київ і Ко".

18.01.2012р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від Закритого акціонерного товариства "Пост-Київ і Ко" надійшов лист від 18.01.2012р. в якому останній просить суд долучити до матеріалів справи копію статуту Закритого акціонерного товариства "Пост-Київ і Ко" та копію статуту ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" (а.с.1-21 т.2).

Представник позивача в судовому засіданні 26.01.2012р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав зазначених у позовній заяві.

Обґрунтовуючи позовні вимоги посилався на невиконання третьою особою 1 та відповідачем взятих на себе зобов'язань, передбачених договором кредиту № 81ю/2010/05-601/2-1 від 08.12.2010р. та іпотечним договором № 04-604/1-1 від 10.12.2010р., в частині погашення кредитів та відсотків за користування кредитом.

Крім того, на вимогу ухвали суду надав для залучення до матеріалів справи копію статуту Закритого акціонерного товариства "Пост-Київ і Ко", копію статуту ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд", копію свідоцтва про право власності від 28.03.2010р., копію витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 02.04.2010р., копію витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 14.07.2010р.

Відповідач в судовому засіданні 26.01.2012р. надав для залучення до матеріалів справи протокол загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" №5 від 15.10.2002р. та протокол загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" №2 від 05.11.2010р., вимоги ухвал господарського суду Житомирської області від 16.11.2011р. від 08.12.2011р.,від 12.01.2012р. не виконав. Представник відповідача в судовому засіданні питання щодо розгляду справи по суті виніс на розсуд суду.

Представник третьої особи 1 не скористався своїм правом надання письмового відзиву на позовну заяву та правом на участь в судовому засіданні: повноважного представника в судове засідання не направив, хоча про час та місце розгляду справи належним чином був повідомлений, підтвердженням чого є підпис уповноваженого представника на повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.22 т.2). Вимог ухвал господарського суду Житомирської області від 16.11.2011р. від 08.12.2011р.,від 12.01.2012р. не виконав.

Представник третьої особи 2 в судовому засіданні 26.01.2012р. проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Щодо розгляду справи за відсутності представника третьої особи 1 заперечив.

На запитання суду щодо наявності додаткових доказів по справі, учасники судового процесу зазначили, що додаткові докази відсутні. Крім того, просили суд розглянути спір за наявними у справі документами.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру.

Враховуючи, що явка учасників судового процесу в судове засідання не визнавалася обов’язковою, а також з врахуванням того, що строк розгляду позовної заяви майже сплинув (позовна заява надійшла до суду 14.11.2011р., відповідно до ст. 77 ГПК України відкладення розгляду справи можливе в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу), господарський суд Житомирської області визнав за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи 1 та за наявними в матеріалах справи документами у відповідності до ст. 75 ГПК України.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд Житомирської області, -

08.12.2010р. між Публічним акціонерним товариством "Банк Національний кредит" (далі позивач, банк, кредитодавець, іпотекодержатель) та Товариством з обмежаною відповідальністю "Степок" (далі третя особа 1, позичальник) був укладений договір про надання відновлювальної кредитної лінії №81ю/2010/05-601/2-1 (далі договір) (а.с.12-19).

Відповідно до частини 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлено положеннями про кредитний договір і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до п.1.1 договору, кредитор зобов'язується надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом - "кредит".

Частинами 1.1.1.1, 1.1.1.2 та 1.1.1.3 підпункту 1.1.1 п.1.1 договору сторони узгодили, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо - "транш", а у сукупності - "транші", зі сплатою 24 (двадцять чотири) процентів річних та комісій, в розмірі та в порядку визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною цього договору, надалі за текстом - "тарифи", в межах максимального ліміту заборгованості до 3000000,00грн., з наступним графіком змін максимального ліміту заборгованості: з 07.09.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 2000000,00грн.; з 07.10.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 1000000,00грн.; з 07.12.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 0,00грн. та кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 07.12. 2011р. на умовах визначених цим договором.

Матеріали справи містять тарифний план по кредитних операціях (а.с.20).

Відповідно до підпункту 1.3.2 п.1.3 договору, в якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов'язань, щодо повернення кредиту сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає: з майновим поручителем ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" іпотечний договір № 04-604/1-1 від 08.12.2010р., предметом іпотеки за яким виступає нежитлове приміщення - будівля офісу загальною площею 342.2 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, проїзд Скорульського, 3.

Крім того, відповідно до підпунктів 1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5 п. 1.3 майновим поручителями є ВАТ "Бердичівське спеціалізоване автотранспортне підприємство 0651" іпотечний договір №04-603/1-1 від 08.12.2010р., ТОВ "Уніпром Лтд" договір поруки № 04-605/1-4 від 08.12.2010р.; фізична особа ОСОБА_4. договір поруки № 04-606/1-4 від 08.12.2010р. та фізична особа ОСОБА_5. договір поруки № 04-607/1-4 від 08.12.2008р.

Згідно із п. 2.6 договору, сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту щомісячно до 05 числа місяця, наступного за місяцем, за який нараховані проценти, на рахунок №20683064709001 в ПАТ "Банк Національний кредит", а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі.

Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється за фактичну кількість днів користування кредитом в періоді (28-29-30-31/360). При розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення кредиту (п. 2.7 договору).

У разі прострочення повернення заборгованості за кредитом понад 90 днів, сплата процентів до моменту її повернення, починаючи з місяця, в якому прострочення перевищило 90 днів, здійснюється у валюті кредиту щомісячно, в передостанній робочий відповідного місяця (п. 2.8 договору).

Відповідно до п. 4.2 договору, у разі прострочення позичальником строків сплати процентів та комісій, визначених цим договором та тарифами, а також прострочення строків повернення кредиту, визначених пп. 1.1.1., 2.4., 2.14.3., 3.2.5., 4.4., 5.4. цього договору, позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 1 процента, в національній валюті України, від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період невиконання зобов'язань за цим договором.

Підпунктом 3.2.8 п.3.2 договору сторони узгодили, що звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за кредитом у разі неповернення позичальником кредиту або його окремого траншу, визначених п. 1.1 цього договору, несплати процентів, комісій, штрафних санкцій згідно з умовами цього договору.

Пунктом 7.2 договору сторони узгодили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійсненні у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або врученні особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля-відділення зв'язку одержувача.

Цей договір набирає чинності з дати його укладання та діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань (п. 7.3 договору).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору позивач надав відповідачу кредитні кошти в сумі 3000000,00грн. Видача кредитних коштів здійснювалася наступним чином: 700000,00грн. - 13.12.2010р.; 700000,00грн. - 16.12.2010р.; 700000,00грн. - 21.12.2010р.; 500000,00грн. - 27.12.2011р. та 400000,00грн. - 29.12.2010р. підтвердженням чого є, зокрема, виписка по особовому рахунку позичальника від 18.10.2011р. (а.с.21).

З метою забезпечення виконання зобов’язання 10.12.2010р. між Публічним акціонерним товариством "Банк Національний кредит" та Дочірнім підприємство Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" "Пост-Гранд" (далі відповідач, іпотекодавець) (в особі директора Амосова О.Є., який діє на підставі Статуту (нова редакція), затвердженого Загальними зборами акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" згідно Протоколу №1 від 27.02.2008р., а також на підставі Протоколу №5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 15.10.2002р., Протоколу №2 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 05.11.2010р.) було укладено іпотечний договір №04-604/1-1 (далі договір іпотеки) (а.с.22-24 т.1).

Судом встановлено, що відповідно до протоколу №2 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 05.11.2010р. ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" надано право виступати майновим поручителем ТОВ "Степок" (а.с.50 т. 2). Закон України "Про іпотеку" (898-15) є спеціальним законом, який регулює відносини у сфері застави нерухомого майна - іпотеки.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" та ст. 575 ЦК України визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі ст. 11 Закону України "Про іпотеку" відповідач є майновим поручителем, який несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Пунктом 1.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов'язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії №81ю/2010/05-601/2-1 від 08.12.2010р., укладеним між іпотекодержателем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Степок", ідентифікаційний код 34747311, місцезнаходження: місто Житомир, вулиця Південна, 16, квартира №15, надалі за текстом - "позичальник", надалі за текстом "основне зобов'язання", наступне нерухоме майно: будівля офісу, що є окремо розташованим об'єктом нерухомості, загальною площею 342,20 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Житомир, проїзд Скорульського, будинок 3 (три), та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності серії САС № 057036, виданого Виконкомом Житомирської міської ради 26 березня 2010 року на підставі рішення виконкому Житомирської міської ради від 25 березня 2010 року за №227, зареєстрованого Комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради 02 квітня 2010 року за номером 1034 1043, номер запису №12292 в книзі №170 - надалі за текстом - "предмет іпотеки". Вказана будівля офісу розташована на земельній ділянці, кадастровий номер якої 1810136600:03:014:0006. Згідно договору оренди землі, укладеного між Дочірнім підприємством Закритого акціонерного товариства "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" та Житомирською міською радою 19.08.2009р., в оренду передана земельна ділянка загальною площею 0,0421 га, в тому числі під будівлями та спорудами 0,0284 га, під проїздами, проходами та площадками 0,0137 га.

Згідно із ст. 18 Закону України "Про іпотеку", договір іпотеки укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про іпотеку", взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Згідно із п. 6.3 договору іпотеки, цей договір набуває чинності після його нотаріального посвідчення та діє до припинення основного зобов'язання. Дія цього договору також припиняється з інших підстав, передбачених чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про іпотеку" (898-15) .

Судом встановлено, що укладений між позивачем і відповідачем договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_6. і зареєстрований в реєстрі за номером №870.

Відповідно до п. 1.11 договору іпотеки, сторони погоджуються, що одночасно з нотаріальним посвідченням цього договору нотаріус накладає, згідно з чинним законодавством України, заборону відчуження педмета іпотеки.

Обтяження предмета іпотеки за цим договором підлягає державній реєстрації у порядку встановленому чинним законодавством України. Внесення плати за державну реєстрацію обтяження предмета іпотеки іпотекою за цим договором здійснюється за рахунок іпотекодавця (п. 1.13 договору іпотеки).

З матеріалів справи вбачається, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_6. на підставі ст. 73 Закону України "Про нотаріат" та у зв'язку з посвідченням договору іпотеки накладено заборону відчуження зазначеної в договорі будівлі офісу загальною площею 342,20 кв.м., яка розташована за адресою: Україна, м. Житомир, проїзд Скорульсьюого, буд. 3, яка належить Дочірньому підприємству Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" "Пост-Гранд" до припинення договору іпотеки.

Відповідно до п.1.2 договору іпотеки, вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 2592068,17грн.

Загальна вартість предмету іпотеки, згідно витяту з реєстру прав власності на нерухоме майно № 28193408, виданого державним комунальним підприємством Житомирським міжміським бюро технічної інвентаризації 26.03.2010р. становить 502000,00грн.

Пунктом 1.4 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотекою за цим договором забезпечується, зокрема, виконання іпотекодавцем зобов'язань, що визначені договором, яким обумовлене зобов'язання, а також додатковими угодами/договорами про внесення змін (доповнень) до договору, яким обумовлене основне зобов'язання, згідно з якими буде змінюватись сума (в тому числі розмір процентної ставки) основного зобов'язання, строк і/або порядок його виконання, зокрема, повернення кредиту в сумі 3000000,00грн, з графіком: погашення відповідно до умов основного зобов'язання та з кінцевим терміном повернення кредиту не пізніше 07.12.2011р. або в інший термін дострокового погашення у випадках, передбачених основним зовбов'язанням (підпункт 1.4.1 п. 1.4 договору іпотеки).

Крім того, підпунктом 1.4.2 п. 1.4 договору іпотеки сторони узгодили, що сплата процентів за користування кредитом, у розмірі 24 процентів та комісій визначених договором кредиту, а також сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобов'язання (підпункт 1.4.3 п. 1.4 договору іпотеки).

Відповідно до підпункту 2.4.5 п. 2.4 договору іпотеки, іпотекодержатель має право за погодженням із іпотекодавцем здійснювати переоцінку предмета іпотеки у зв'язку зі змінами кон'юнктури ринку, інших факторів, а також у разі пролонгації дії основного зобов'язання.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, іпотекодержатель має право відповідно до чинного законодавства України задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги (підпункту 2.4.5 п. 2.4 договору іпотеки).

Статтею 589 ЦК України, ст. 20, 33 Закону України "Про заставу" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, забезпеченого заставою. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв’язку із пред’явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов’язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 2 ст. 590 ЦК України встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 592 ЦК України, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет застави: у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу; у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави; в інших випадках, встановлених договором.

Згідно із п. 4.1 договору іпотеки, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 4.6 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із перелічених в іпотечному договорі способів, зокрема, на підставі рішення суду (підпункт 4.6.1 п. 4.6 договору іпотеки).

Відповідно до п. 4.7 договору іпотеки, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, зокрема, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження (підпункт 4.7.2 п. 4.7 договору іпотеки).

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України "Про іпотеку", початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

З матеріалів справи вбачається, що 26.10.2011р. було проведено незалежну оцінку предмета іпотеки, а саме: будівлі офісу, що є окремо розташованим об'єктом нерухомості, загальною площею 342,20 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, проїзд Скорульського, буд. 3.

За результатами проведеної оцінки було складено звіт з якого вбачається, що ринкова вартість об'єкту оцінки, яким є: будівля офісу загальною площею 342,20 кв.м., яка розташована за адресою: Україна, м. Житомир, проїзд Скорульсьюого, буд. 3 визначена на рівні 1822022,24грн.

Відповідно до ст. 37 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вже зазначалося вище п. 1.2 договору іпотеки сторони узгодили, що вартість предмету іпотеки становить 2592068,17грн. Крім того, відповідно до підпункту 2.4.5 п.2.4 договору іпотеки переоцінка предмета іпотеки має здійснюватися лише за погодженням із іпотекодавцем.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що початкову ціну продажу предмета іпотеки сторони між собою не узгодили, переоцінка предмету іпотеки проведена з власної ініціативи без погодження із іпотекодавцем.

Таким чином, вищезазначений висновок суд не приймає як належний доказ по справі, оскільки, позивачем не надано належних доказів які б підтверджували, що проведена позивачем переоцінка предмету іпотеки здійснена за згодою іпотекодавця.

З матеріалів справи вбачається, що в рахунок часткового погашення відсотків за користування кредитом третя особа 1 здійснила проплати, підтвердженням чого є банківські виписки, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.56-82).

З розрахунку позивача вбачається, що сума заборгованості відповідача станом на 03.10.2011р. становить 3224323,78грн., з яких: 3000000,00грн. - прострочена заборгованість за кредитом; 60000,00грн. - нараховані несплачені відсотки за вересень 2011 року; 66000,00грн. - прострочені відсотки за серпень 2011 року; 77712,33грн. - пеня за несвоєчасне сплату кредитної заборгованості; 2248,14 - пеня за несвоєчасне сплату відсотків за кредитом; 15041,10грн. - 3% річних від несвоєчасно сплаченої заборгованості по кредиту; 596,21 - 3% річних від несвоєчасно сплаченої заборгованості по відсоткам згідно; 2726,00грн. - індекс інфляції за весь час прострочення від несвоєчасно сплачених.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов’язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів.

Таким чином, в зв'язку з неналежним виконанням третьою особою 1 умов кредитного договору, 26.07.2011р. позивачем на адресу ТОВ "Степок" була направлена вимога вих. №25.1/139 від 26.07.2011р. про дострокове повернення кредиту у розмірі 3000000,00грн., сплату процентів та штрафних санкцій. Вимогу третя особа 1 отримала 26.07.2011р. підтвердженням чого є підпис директора ТОВ "Степок" - Степанчука Ю.В. на вищезазначеній вимозі (а.с.25).

23.08.2011р. на адресу позичальника повторно було направлено вимогу про повернення позивачу заборгованості за кредитним договором вих. №13-07/1328 від 22.08.2011р. з попередженням, що в іншому випадку будуть вжиті заходи по примусовому задоволенні вимог в судовому порядку. Дана вимога була отримання третьою особою 1 - 29.08.2011р. підтвердженням чого є підпис уповноваженого представника на поштовому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с. 27).

Сторонами суду не надано доказів щодо відповіді або задоволення третьою особою 1 вимог позивача. Крім того, представник позивача в судовому засіданні зазначив, що третя особа 1 відповіді не надавала, вимоги позивача щодо погашення заборгованості залишилися незадоволеними.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення, зокрема, основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Частинами 2, 3 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Проте вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із підпунктом 2.4.4 п. 2.4 договору іпотеки, у разі невиконання іпотекодавцем хоча б одного із своїх обов'язків, встановлених згідно з п. п. 2.1.1. - 2.1.10. (2.1.1 І.) цього Договору, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання Іпотекодавцем Основного, зобов'язання, а у разі його невиконання - задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Позивач не надав належних доказів того, що викликана повідомленням іпотекадавця затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Пунктом 6.2 договору іпотеки сторони узгодили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійсненні у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або врученні особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля-відділення зв'язку одержувача.

23.08.2011р. позивачем на адресу відповідача було направлено вимогу про повернення позивачу заборгованості за кредитним договором вих. №13-07/1328 від 22.08.2011р. із попередженням, що в іншому випадку будуть вжиті заходи по примусовому задоволенні вимог за кредитним договором в тому числі звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку. Однак, дана вимога повернулась на адресу позивача, з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання" (а.с.27).

Як вже зазначалося сторони узгодили, що повідомлення вважаються зробленими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або врученні особисто за зазначеними адресами сторін.

Таким чином, позивач не був позбавлений права особисто вручити таку вимогу або направити кур'єра з метою надання відповідачу можливості добровільно погасити заборгованість.

Доказів вжиття будь-яких дій щодо повідомлення відповідача належним чином учасниками судового процесу суду не надано.

Позивач взагалі не надав жодних об’єктивних доказів того, що відповідача по справі було попереджено про необхідність дострокового погашення заборгованості за кредитним договором до того, як останнім було прийнято рішення про звернення з позовом до суду.

При цьому, строк виконання зобов’язання за кредитним договором визначений в частині 1.1.1.3 підпункту 1.1.1 п. 1.1 на час надходження до суду позовної заяви не настав.

Отже, матеріали справи не містять належних доказів виконання позивачем вимог ст. 12 та ст. 35 Закону України "Про іпотеку", оскільки, направлена на адресу відповідача вимога вих. №13-07/1328 від 22.08.2011р. повернулась з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання". Таким чином, вищезазначена вимога не може бути прийнята судом як підтвердження виконання позивачем встановлених законом вимог.

Враховуючи, що вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки позивачем передані на розгляд суду, обов’язком позивача є доведення належними доказами, які можуть бути перевірені (підтверджені) судом, в даному випадку, факту звернення до іпотекодавця, який є відмінним від боржника, з вимогою про виконання зобов'язання в 30-ти денний строк та звернення стягнення на предмет іпотеки в разі не виконання вимоги.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

У випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону України "Про іпотеку" банком, зокрема, іпотекодавцю не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто, недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові (аналогічна позиція викладена в Узагальненнях судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009-2010) від 07.10.2010р. (судова палата у цивільних справах Верховного Суду України)).

В даному випадку, належних доказів звернення до іпотекодавця в порядку, який передбачений Законом України "Про іпотеку" (898-15) , позивачем не надано, що свідчить про передчасне подання позову про звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому судом враховується той факт, що в даному випадку має місце дострокове погашення кредиту, відсотків за користування кредитними коштами та інших платежів.

Враховуючи викладене та беручи до уваги той факт, що перед зверненням до суду з позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок дострокового погашення заборгованості за кредитним договором Банк не вимагав від іпотекодавця усунення порушень обов’язків за кредитним договором, не пред’являв вимог про дострокове виконання основного зобов'язання й не повідомляв про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, а також його переоцінку, що є обмеженням права відповідача вжити необхідних й залежних від нього заходів до виконання договору в позасудовому порядку, тобто при зверненні до суду з позовом позивач не виконав вимоги Закону України "Про іпотеку" (898-15) та положення підпункту 2.4.4 п. 2.4 договору іпотеки, не дотримав процедуру дострокового стягнення заборгованості по кредиту й звернення стягнення на предмет іпотеки, визначену кредитним договором та договором іпотеки, суд вважає позовні вимоги Банку такими, що заявлені передчасно, в зв’язку з чим не знаходить підстав для їх задоволення.