Суть справи: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернава-сервіс", вул. Крушельницької, 1, м. Тернопіль (далі по тексту –Позивач або ТОВ "Тернава-сервіс") звернувся до суду з позовом до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод Калганоф", вул. Шолом Алейхема, 1, м. Збараж, Збаразького району, Тернопільської області (далі по тексту –Відповідач1 або ТОВ "Лікеро-горілчаний завод Калганоф"), відповідача-2 Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, вул. Артема, 73, м. Київ (далі по тексту - Відповідач2 або ДВС), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк", вул. Зоологічна, 5, м. Київ (далі по тексту - третя особа, Банк, або ПАТ ПАТ "Ві ЕйБі Банк") про звільнення заставного майна з-під арешту.

Позов обґрунтовується належним чином завіреними копіями: договору позики від 01.06.2010р.; додаткової угоди від 01.12.2010р., договору іпотеки від 01.06.2010р., Акту зведення взаєморозрахунків з 01.06.2010р. по 08.06.2011р., постанови ВПВР ДВС України про накладення арешту від 04.10.2011р., та іншими матеріалами.

Ухвалою господарського суду від 31.10.2011р. порушено провадження у справі та її розгляд призначено на 15.11.2011 р. о 16 год. 20 хв. У зв’язку із відрядженням судді Гевка В.Л. у м. Львів терміном з 14.11.2011р. по 18.11.2011р. (наказ №333-к від 09.11.2011р.), судове засідання у справі № 9/64/5022-1483/2011, призначене на 15 листопада 2011 року, відкладалось на 29 листопада 2011 року о 16 год. 00 хв., а також, в судових засіданнях в порядку ст. 77 ГПК України неодноразово оголошувались перерви, зокрема, до 05.12.2011р. на 15 год. 30 хв., до 12.12.2011р. на 15 год. 00 хв., до 19.12.2011р. на 11 год. 30 хв., до 26.12.2011р. на 15 год. 00 хв. Також, ухвалою від 29.12.2011р. розгляд справи відкладався на 05.01.2012 року о 12 год. 00 хв.

За клопотанням сторін, суд в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України ухвалою від 26.12.2011р., продовжив строк вирішення спору на п'ятнадцять днів до 10.01.2012р.

Представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав повною мірою з підстав викладених у позовній заяві від 21.10.2011р. вх. № 1781 від 26.10.2011р., а також, матеріалів долучених до позовної заяви та в ході розгляду справи у суді. Зокрема, у позовній заяві зазначає, що ДВС накладено арешт на нерухоме майно Відповідача1, яке згідно укладених між Позивачем та Відповідачем1 Договорів позики та Договору іпотеки передано Позивачу в іпотеку. У зв’язку з чим Позивач вважає, що арештом ДВС перешкоджає реалізації законних прав Позивача, як Іпотекодержателя, на переважне перед іншими кредиторами задоволення забезпечених вимог.

Відповідач1 явку уповноважених представників в судове засідання забезпечив. Разом з тим, представники відповідача-1 позовні вимоги Позивача визнають та підтримують повністю, про що зазначено представниками у судовому засіданні та зокрема, згідно відзиву на позовну заяву від 15.11.2011р. №595 (вх. №18353 (н) від 29.11.2011р.).

Представник відповідача2 в судове не з'явився. Разом з цим, згідно відзиву на позов від 29.11.2011р. № 5559/01-17-14 вх. №18375(н) від 29.11.2011р. та у попередніх судових засіданнях представник відповідача2 проти позовних вимог позивача заперечує повністю з підстав зазначених у відзиві. Вважає позовні вимоги позивача безпідставними та необґрунтованими. Зокрема, зазначає, що ДВС при накладенні арешту не порушено жодної вимоги чинного законодавства, яке регламентує порядок виконання рішення господарського суду у виконавчому провадженні.

Третя особа участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечила, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином у відповідності до ст. 77 ГПК України. Разом з цим, згідно відзиву на позов від 01.12.2011р. вх. № 18600(н) від 05.12.2011р. та у попередніх судових засіданнях представник Третьої особи проти позовних вимог позивача заперечив повністю з підстав зазначених у відзиві і просив суд відмовити повністю в задоволенні позову Позивача. Зокрема, зазначає, що органами ДВС було накладено арешт на майно Відповідача1 у зв’язку з виконанням рішення суду, згідно якого з відповідача в користь Банку стягнуто заборгованість за кредитним Договором. При цьому представник третьої особи вважає, що будь-яких прав Позивача при цьому не порушено. Крім того, вказує, що позивачем не доведено свого першочергово права на арештоване майно як Позичальника та Іпотекодержателя за Договорами.

Третьою особою, також подано суду докази того, що Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк", являється правонаступником Відкритого акціонерного товариство "Всеукраїнський акціонерний банк".

Під час розгляду справи представником третьої особи було подано суду клопотання від 28.11.2011р. вх. № 18391(н) від 29.11.2011р. про виключення відповідача1 та залучення у якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача2. А також клопотання від 28.11.2011р. вх. № 18359н від 29.11.2011р. про направлення матеріалів справи за підсудністю до господарського суду міста Києва.

Розглянувши зазначені клопотання третьої особи суд відмовив у їх задоволенні з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини позовної заяви, позивачем визначено двох відповідачів, а саме: Відповідачем1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф"(47302, Тернопільська обл. Збаразький р-н м. Збараж, вул. Шолом-Алейхема, буд. 1, код ЄДРПОУ 35068869); Відповідачем2 - Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (04053, м. Київ, вул. Артема, 73).

Обґрунтовуючи своє клопотання представник третьої особи зазначає, що пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 54 ГПК України передбачено, що позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог, а якщо позов подано до кількох відповідачів, - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов. Як вбачається з тексту прохальної частини позовної заяви, вимогу заявлено лише до Відділу примусового виконання Державної виконавчої служби України, що є відповідачем2. До відповідача1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф", позивачем в порушення вимог ст. 21, 54 ГПК України не визначено зміст матеріально-правових вимог. Оскільки в позовній заяві не викладено позовних вимог та їх правового обґрунтування до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф", як відповідача, останній не є відповідачем по цій справі в розумінні ст. 21 ГПК України. Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Оскільки у разі задоволення судом вимог Позивача, саме Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України буде здійснювати дії спрямовані на звільнення з-під арешту заставного майна, то єдиним правомірним відповідачем у даній справі є лише Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (04053, м. Київ, вул. Артема, 73). Крім того, у відповідності до вимог ст. 65 ГПК України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя вчиняє в необхідних випадках, зокрема, такі дії по підготовці справи до розгляду: вирішує питання про залучення до участі у справі іншого відповідача та про виключення чи заміну неналежного відповідача. Згідно ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін, їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або ініціативи господарського суду. Таким чином, враховуючи вищевикладене, Банк користуючись процесуальними правами сторін вважав за необхідне клопотати суд виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф"у якості відповідача1, та залучити його до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача2 для повного та всебічного розгляду справи.

Проте, оцінивши наведені доводи представника третьої особи, суд має за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 23 ГПК України позов може бути подано кількома позивачами чи до кількох відповідачів. Кожний з позивачів або відповідачів щодо іншої сторони виступає в судовому процесі самостійно.

Згідно статті 24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем . Про залучення іншого відповідача чи заміну неналежного відповідача виноситься ухвала, і розгляд справи починається заново.

Із змісту наведених норм ГПК України (1798-12) ним передбачена можливість заміни неналежного відповідача належним, а не виключення відповідача і заміну його на третю особу. При цьому заміна неналежного відповідача належним в силу положень статті 24 ГПК України може бути здійснена судом за згодою позивача. Якщо ж позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою суд, може з власної ініціативи залучити цю особу лише як іншого відповідача.

Аналогічна правова позиція викладена і Вищим господарським судом України у п. 8 інформаційного листа від 13.08.2008р. № 01-8/482 (v_482600-08) "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року", який на запитання, чи може господарський суд здійснити заміну неналежного відповідача у справі належним без згоди позивача, дав таку відповідь. За змістом частини третьої статті 24 ГПК заміна господарським судом первісного відповідача належним відповідачем обумовлюється наявністю згоди на це позивача. У разі відсутності згоди позивача на відповідну заміну господарський суд може розглянути справу згідно з поданим позовом та відмовити в задоволенні останнього, оскільки судом вже встановлено, що визначений у позові відповідач не є боржником у тих матеріально-правових відносинах, в яких виник спір. Разом з тим така відмова не позбавляє позивача права на подання нового позову до належного відповідача, оскільки первісно поданий і новий позови не співпадають, зокрема, за складом сторін.

При цьому представник Позивача ознайомившись із клопотанням представника третьої особи про виключення відповідача1 повністю заперечив проти його задоволення та наполягав на розгляді справи у такому ж складі сторін (відповідачів) як визначено ним у позовній заяві (відмова представника позивача на заміну неналежного відповідача зафіксована у протоколі судового засідання). Крім того, представник Позивача підтримав заявлену ним раніше позовну вимогу про звільнення заставного майна з-під арешту одночасно до Відповідача1 та Відповідача2.

Враховуючи зазначене, у суду відсутні підстави для заміни Відповідача1 і суд продовжив розгляд позовних вимог у такому ж складі сторін.

Також, розглянувши клопотання представника третьої особи від 28.11.2011р. вх. № 18359н від 29.11.2011р. про направлення матеріалів справи за підсудністю до господарського суду міста Києва суд не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Як підставу для задоволення вказаного клопотання третя особа визначила те, що із складу сторін слід виключити відповідача1 у справі місцезнаходженням якого являється Тернопільська обл. Збаразький р-н. м. Збараж як неналежного відповідача. Так як, на думку представника третьої особи, у справі належним відповідачем є Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, що розташований за адресою: 04053. м. Київ, вул. Артема,73. А тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 15 ГПК України справа має розглядатися Господарським судом м. Києва.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що суд відхилив попереднє клопотання третьої особи і розгляд справи продовжив у тому ж складі сторін, зокрема, і за участю Відповідача1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаного заводу "Калганоф"(47302, Тернопільська обл. Збаразький р-н" м. Збараж, вул. Шолом-Алейхема, буд 1, код ЄДРПОУ 35068869) та Відповідача2 - Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (04053, м. Київ, вул. Артема, 73).

При цьому згідно ч. 3 статті 15 ГПК України справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача. Справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Враховуючи зазначене, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання представника третьої особи та передачі справи за підсудністю у господарський суд м. Києва.

Також, суд під час розгляду справи розглянувши зустрічну позовну заяву №б/н від 08.12.2011р. (вх. №2084 від 12.12.2011р.) публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк", вул. Зоологічна, 5, м. Київ до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод Калганоф", вул. Шолом Алейхема, 1, м. Збараж, Збаразького району, Тернопільської області, 47302; до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернава-сервіс", вул. Крушельницької, 1, м. Тернопіль, 46000 та третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, вул. Артема, 73, м. Київ, 04053 про визнання додаткової угоди №1 до договору позики не дійсною по справі № 9/64/5022-1483/2011 повернув її без розгляду згідно ухвали суду від 19.12.2011р. При цьому суд керувався наступним.

Під час розгляду справи № 9/64/5022-1483/2011 в судовому засіданні 05.12.2011р . суд перейшов до розгляду справи по суті, що зафіксовано і у протоколі судового засідання від 05.12.2011р.

12.12.2011р. Публічним акціонерним товариством "Всеукраїнський акціонерний банк", вул. Зоологічна, 5, м. Київ подано зустрічну позовну заяву №б/н від 08.12.2011р. (вх. №2084 від 12.12.2011р.) про визнання додаткової угоди №1 до договору позики не дійсною.

Розглянувши зустрічну позовну заяву суд враховує те, що Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк", вул. Зоологічна, 5, м. Київ виступає у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. А тому в силу ч. 4 статті 27 ГПК України користується процесуальними правами і несе процесуальні обов’язки відповідача крім права на відмову від позову та визнання позову.

Проте, оцінивши подану зустрічну заяву, суд прийшов до висновку, що її слід повернути без розгляду, з огляду на наступне.

Положеннями ч. 5 ст. 22 ГПК України (із змінами внесеними Законом України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010р. № 2453-VІ (2453-17) ) встановлено, що відповідач має право визнати позов повністю або частково, а також має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати зустрічний позов.

Відповідно до ст. 60 ГПК України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним. Подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів.

Згідно п.1.4 рішенням зборів суддів Вищого господарського суду України "Щодо змін, внесених до Господарського процесуального кодексу України (1798-12) згідно із Законом України "Про судоустрій та статус суддів" (2453-17) від 04.08.2010 року № 4, визначено, що за змістом змін, внесених Законом до частини четвертої і п'ятої ст. 22 та ст. 60 ГПК України, зміна предмета або підстав позову, а також подання зустрічного позову можливі лише по початку розгляду господарським судом справи по суті. Початок розгляду справи по суті співпадає з початком розгляду безпосередньо позовних вимог, тобто після відкриття судового засідання, роз’яснення сторонам їх прав та обов’язків, з’ясування наявності відводів складу суду, розгляду інших клопотань та заяв (про відкладення розгляду справи, залучення інших осіб до участі у справі, витребування додаткових доказів, тощо), а також, з’ясування питання наявності у третіх осіб самостійних вимог у відповідній справі та необхідності уточнення позовних вимог. Крім того, як визначено даним рішенням, подання зустрічного позову після початку розгляду господарським судом справи по суті тягне за собою наслідки, передбачені ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

Зі змісту ст. 63 ГПК України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи без розгляду не пізніше трьох днів з дня її надходження, про що виносить ухвалу.

Враховуючи вищезазначене, приймаючи до уваги ті обставини, що Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" звернулось із зустрічною позовною заявою №б/н від 08.12.2011р. (вх. №2084 від 12.12.2011р.) після початку розгляду господарським судом справи № 9/64/5022-1483/2011 по суті, суд прийшов до висновку, що зустрічна позовна заява та додані до неї документи підлягають поверненню без розгляду відповідно до ст. 22, 60, 63 ГПК України.

Також, представником третьої особи через канцелярію суду подано клопотання від 29.12.2011р. вх. № 8055 від 04.01.2012р. про відкладення розгляду справи та призначення судового засідання після 12.01.2012р. Розглянувши зазначене клопотання третьої особи суд відмовив у його задоволенні з огляду на наступне. Як вбачається підставою для відкладення розгляду справи зазначено те, що представник Банку не має можливості прийняти участь у судовому засіданні, яке відбудеться 05.01.2012р., оскільки буде перебувати в щорічній відпустці з 03.01.2012р. по 06.01.2012р., що підтверджується поданим суду витягом з наказу від 23.12.2011р. № 814-вп. Крім того, представник третьої особи просить врахувати ту обставину, що представник Банку перебуває з постійним місцем роботи у м. Львові, і тому просить суд призначити наступне судове засідання на 12.01.2012р.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що в силу п. 1 ч. 1 статті 77 ГПК України, на яку у своєму клопотанні посилається і представник третьої особи, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. В свою чергу, згідно ч. 1,3 статті 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

При цьому судом у справі неодноразово відкладався розгляд справи та оголошувались перерви саме за клопотання представника третьої особи. Також, як уже зазначалось, ухвалою від 26.12.2011р., суд задовольняючи клопотання сторін продовжив строк вирішення спору на п'ятнадцять днів до 10.01.2012р. Одночасно, враховуючи неявку представника третьої особи у судовому засіданні від 26.12.2011р. суд відкладав розгляд справи на 05.01.2012р. При цьому суд не вправі задовольнити клопотання представника третьої особи і призначити розгляд справи після 12.01.2012р., так як, строк розгляду справи, в тому числі і продовжений уже судом, відповідно до вимог ст. 69 ГПК України завершується 10.01.2012р.

Крім того, суд, розглянувши підставу для відкладення розгляду справи, яка зазначена представником третьої особи (перебування у щорічній відпустці) має за необхідне зазначити наступне. Згідно статті 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації. Повноваження сторони або третьої особи від імені юридичної особи може здійснювати її відособлений підрозділ, якщо таке право йому надано установчими або іншими документами.

При цьому неодноразово не з'являючись у судові засідання представник третьої особи не подав суду жодних доказів того, що виключно саме вказаний представник (Берегей І.С.) може представляти Третю особу у даному судовому засіданні в силу того, що відсутні будь-які інші особи, що уповноважені та мають можливість представляти інтереси Банку у господарських судах. Такий факт спростовується безпосередньо і матеріалами справи у яких міститься клопотання від імені іншого представника третьої особи про відкладення розгляду справи Лисенко Г.О. від 22.12.2011р. вх. № 195737, яка діяла згідно виданого доручення від імені Банку (знаходяться у матеріалах справи).

Враховуючи зазначене, суд не вважає поважною причиною для відкладення розгляду справи перебування представника третьої особи Берегей І.С. у відпустці. На думку суду, таке відкладення розгляду справ призведе до порушення судом вимог статті 69 ГПК України.

Враховуючи зазначені обставини, а також строк вирішення спору визначений статтею 69 ГПК України, беручи до уваги, що явка представників сторін не визнавалась судом обов’язковою, брати участь у судовому засіданні є правом сторони, передбаченим ст. 22 ГПК України, доказів у справі є достатньо для вирішення спору по суті, справа розглядається без участі представників відповідача2 та третьої особи, за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, пояснення представників сторін та третьої особи, оцінивши представлені ними докази, господарський суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України та п. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Статтею 1 ГПК України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема підприємств і організацій, які звертаються до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред’явлення позову до господарського суду наділені, зокрема юридичні особи, фізичні особи –підприємці, а суд шляхом вчинення провадження у справі здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Як встановлено судом 17.02.2011р. Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення 14616840,11 грн. заборгованості за кредитом, 5768438,20 грн. заборгованості за процентами, 545822,06 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 359805,16 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, 785464,19 грн. втрат від інфляції за несвоєчасне погашення кредиту, 447612,63 грн. втрат від інфляції за несвоєчасне погашення процентів, всього –22523 982,35 грн. при цьому свої вимоги, банк мотивував неналежним виконанням відповідачем умов Кредитної угоди №08/07К від 28.09.2007р.

рішенням Господарського суду Тернопільської області від 11.04.2011 р. у справі № 6/20/5022-241/2011 (суддя Шумський І.П.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 13.07.2011р. (колегія суддів у складі : суддя Орищин Г.В. (головуючий), судді Галушко Н.А., Краєвська М.В.) позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Лікеро - горілчаний завод "Калганоф" на користь ПАТ "Всеукраїнський Акціонерний Банк" 14616840,11 грн. заборгованості по кредиту, 511513,29 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 785464,19 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасне погашення кредиту, 3520932,28 грн. заборгованості по сплаті відсотків, 259394,41 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків, 322697,48 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасну сплату відсотків, 22656,17 грн. сплаченого держмита, 209,71 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В стягненні 34308,77 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 2247505,92 грн. заборгованості по сплаті відсотків, 100410,75 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків та 124915,15 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасну сплату відсотків відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19 жовтня 2011 р. касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" задоволено частково, Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.07.2011р. та рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.04.2011 р. у справі № 6/20/5022-241/2011 в частині розгляду позовних вимог щодо стягнення 545822,06 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту та 359805,16 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів скасовано, і справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

В іншій частині постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.07.2011р. та рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.04.2011р. у справі № 6/20/5022-241/2011 залишено без змін (копії рішення та постанов знаходяться у матеріалах справи).

На виконання рішення місцевого суду, в частині, що залишена без змін ВГСУ і набрала законної сили судом було видано наказ господарського суду Тернопільської області від 28.07.2011 року № 6/20/5022-241/2011 про стягнення з ТзОВ "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф" на користь Публічно акціонерного товариства "Всеукраїнський Акціонерний Банк" 14616840,11 грн. заборгованості по кредиту. 785464,19 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасне погашення кредиту, 3520932,28 грн. заборгованості по сплаті відсотків, 1259394,41 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків, 322694,48 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасну сплату відсотків, 22656,17 грн. сплаченого держмита, 209,7 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

На підставі зазначеного наказу 22.08.2011р. ДВС відкрито виконавче провадження та винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ТзОВ "Лікеро - горілчаний завод "Калганоф" на користь Публічно акціонерного товариства "Всеукраїнський Акціонерний Банк" 14616840,11 грн. заборгованості по кредиту, 785464,19 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасне погашення кредиту, 3520932,28 грн. заборгованості по сплаті відсотків, 1259394,41 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків, 322694,48 грн. інфляційних нарахувань за несвоєчасну сплату відсотків, 22656,17 грн. сплаченого держмита, 209,7 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

В подальшому 04.10.2011р. ДВС винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, згідно якої накладено арешт на виробничі будівлі та споруди за адресою: Тернопільска обл., Збаразький район, м. Збараж, вулиця Шолом Алейхема, будинок 1, що належать Боржнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод Калганоф", вул. Шолом Алейхема, 1, м. Збараж, Збаразького району, Тернопільської області Відповідача-1 у справі.

Саме, зазначений факт накладення арешту ДВС є причиною виникнення спору у даній справі, зокрема, позивач вважає, що ним порушеного його права та законні інтереси як Іпотекодержателя.

При цьому судом у справі встановлено, що 01.06.2010 року між ТзОВ "Тернава-Сервіс"- Позикодавець за Договором та ТзОВ "ЛГЗ Калганоф", Позичальник за Договором, був укладений Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_4. Тернопільського міського нотаріального округу та внесений в реєстр за № 1454.

Згідно п. 1.1 Договору Позики Позикодавець передає у власність Позичальника (грошові кошти в розмірі, що обумовлений цим Договором, а Позичальник зобов'язується повернути Позикодавцеві таку ж саму суму грошових коштів, без сплати відсотків, у термін та розмірах, що обумовлені умовами цього Договору.

Відповідно до п.2.1 Договору позики, розмір позики за Договором становить 5.000.000.00грн.

В подальшому між ТзОВ "Тернава-Сервіс"та ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"було укладено Додаткову угоду №1 від 01.12.2010р. до Договору позики від 01.06.2010р., якою розмір позики був збільшений до 8.000.000.00 грн. (п.1 Додаткової угоди) (Далі по тексту –Договори позики).

Крім того між ТзОВ "Тернава-Сервіс"та ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"01.06.2011р. був укладений Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_4. Тернопільського міського нотаріального округу (зареєстровано в реєстрі за №1455) (далі по тексту – Договір іпотеки).

Згідно п. 1.1. Договору іпотеки цей Договір забезпечує вимогу Іпотекодержателя, що випливає з Договору позики посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_4., 01 червня 2010 року по реєстру № 1454 ( а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії договору позики ), далі —Кредитний договір, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, за умовами якого Іпотекодавець зобов'язаний до 03 червня 2011 року (третього червня дві тисячі одинадцятого) повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 5.000.000 (п'ять мільйонів) гривень 00 копійок, згідно з умовами Кредитного Договору. Відповідно до цього Договору Іпотекодержатель має право у разі невиконання Іпотекодавцем своїх зобов'язань за Кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого на нижче вказаних умовах.

Відповідно до п.1.2 Договору іпотеки від 01.06.2010р. предметом іпотеки є нерухоме майно, виробничі будівлі та споруди, загальною площею 6 596,2 кв.м., яке розташоване у місті Збараж Тернопільської області по вул. Шолом Алейхема, буд. 1, а саме: будинок купажного цеху (цегла) загальною площею 793,5 кв.м. - зазначений в плані земельної ділянки під літерою "А"; склад (цегла) загальною площею 167,5 кв.м. - літера "Б"; прохідна (цегла) загальною площею 61,9 кв.м. - літера "В"; гараж (цегла) загальною площею 184,2 кв.м. - літера "Д"; купажний цех (цегла) загальною площею 97,4 кв.м. - літера "Ж"; цех (цегла) загальною площею 767,9 кв.м. - літера "К"; котельня (цегла) загальною площею 220,2 кв.м. - літера "Л"; спиртосховище, виробничий цех (цегла) загальною площею 510,3 кв.м. –літера "З"; цех розливу, лабораторія, склад (цегла) загальною площею 2732,6 кв.м. –літера "М"; майстерня (цегла) загальною площею 481,2 кв.м. - літера "Є"; склад (залізобетонні блоки, цегла) загальною площею 171,8 кв.м. - літера": майстерня (цегла) загальною площею 118,5 кв.м. - літера "Е"; склад (цегла) загальною площею 62,4 кв.м. - літера "О"; пожежні водойми (залізобетон) - "І, II, III"; димова труба (металева труба) -"; артезіанська свердловина (металеві труби) -, VI"; огорожа (метал, камінь) -"1-12"; склад (з/б панелі) загальною площею 91,9 кв.м. - літера "И"; склад (з/б панелі) загальною площею 134,9 кв.м. - літера "І", що розташовані за адресою: місто Збараж, вул. Шолом Алейхема, буд. 1, Тернопільської області, (далі - ПРЕДМЕТ ІПОТЕКИ), який належить Іпотекодавцеві на праві приватної власності на підставі Ухвали господарського суду Тернопільської області від 08 липня 2009 року, справа № 1/Б-506 (2УБ-81) зареєстрованої Збаразьким районним бюро технічної інвентаризації 01 березня 2010 року, реєстраційний № 19665091. Згідно з витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно виданим Збаразьким районним бюро технічної інвентаризації 03 березня 2010 року за № 25466343 загальна вартість об'єкта іпотеки становить 7 189 240 (сім мільйонів сто вісімдесят дев'ять тисяч двісті сорок) гривень 00 копійок.

Відповідно до п. 1.3. Договору Заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами у сумі 7.189.240 (сім мільйонів сто вісімдесят дев'ять тисяч двісті сорок) гривень 00 копійок.

Як стверджує Позивач - ТзОВ "Тернава-Сервіс"свої зобов'язання за Договором Позивач виконав належним чином, грошові кошти в сумі 8.000.000,00 грн. ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"передало. Проте, в порушення взятих на себе зобов’язань ТзОВ "ЛГЗ Калганоф" в установлений строк грошові кошти не повернуло, внаслідок чого утворилась заборгованість в сумі 7.197.700,00 грн., що підтверджується актом зведення взаєморозрахунків, підписаного та завіреного головними бухгалтерами ТзОВ "ЛГЗ Калганоф" та ТзОВ "Тернава-Сервіс".

Відповідно до п.5.4.1 Договору іпотеки від 01.06.2010р., ст.ст. 36, 37 Закону України "Про іпотеку" (898-15) , п.2.7 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, договір іпотеки є правовстановлюючим документом на предмет іпотеки і правовою підставою для реєстрації права власності ТзОВ "Тернава-Сервіс"на предмет іпотеки.

Проте, як зазначає представник позивача, ТзОВ "Тернава-Сервіс"не може повністю скористатись своїми правами, як Іпотекодержателя, за Договором іпотеки від 01.06.2010р., оскільки, на виконання наказу господарського суду Тернопільської області №6/20/5022-241/2011 від 28.07.2011р. державний виконавець Відділу примусового виконання Державної виконавчої служби України Бєлозьоров О.О. своєю постановою від 04.10.2011р. наклав арешт на усі виробничі будівлі та споруди за адресою: м. Збараж, вул. Шолом Алейхема, будинок 1, що належать ТзОВ "ЛГЗ Калганоф ".

При цьому, позивач посилається на те, що право застави (іпотеки) позивача на спірне нерухоме майно виникло до рішень судів про стягнення боргу з ТзОВ "ЛГЗ Калганоф", винесення ВПВР ДВС України постанови про накладення арешту на спірні приміщення, та станом на час подання позовної заяви до суду не припинилось, оскільки боржником ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"досі не виконанні зобов'язання перед позивачем за договором позики від 01.06.2010р.

Розглянувши обґрунтування позовних вимог позивача та подані ним докази у сукупності із запереченнями відповідача та поданими ним доказами, суд вважає, що позов, з підстав наведених позивачем, підлягає до часткового задоволення. Зокрема, суд має за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ч. 1 статті 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.

Згідно ч. 1 статті 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 статті 526 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно статтей 572 ЦК України, статті 1 Закону України "Про заставу" застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Згідно статті 3 Закону України "Про заставу" заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Застава може мати місце щодо вимог, які можуть виникнути у майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог. Застава має похідний характер від забезпеченого нею зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 статті 13 Закону України "Про заставу", яка кореспондується з вимогою ч. 1 статті 577 ЦК України у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти, транспортні засоби, що підлягають державній реєстрації, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правовстановлюючих документів.

Стаття 16 Закону України "Про заставу" право застави виникає з моменту укладення договору застави, а в разі, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню - з моменту нотаріального посвідчення цього договору. Якщо предмет застави відповідно до закону чи договору повинен знаходитись у заставодержателя, право застави виникає в момент передачі йому предмета застави. Якщо таку передачу було здійснено до укладення договору, - то з моменту його укладення. Реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави.

Із змісту ч. 4 статті 590 ЦК України у разі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Також і статтею 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що при частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання застава зберігається в початковому обсязі.

Відповідно до ч. 1 статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

І змісту статті 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду. Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість. Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Згідно статті 1 Закону України "Про іпотеку" пріоритет - переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку"передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Із змісту статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документам и для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. У разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно, такий документ повертається стягувачу-заставодержателю в порядку, встановленому пунктом 8 частини першої статті 47 цього Закону. Для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернуто у разі: виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів; якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю. Про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або якщо йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі, та роз'яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна. Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставодержателя. У разі якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом. Спори, що виникають під час виконавчого провадження щодо звернення стягнення на заставлене майно, вирішуються судом. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку" (898-15) .

Судом у справі встановлено, що позивачем та відповідачем1 укладено Договори позики від 01.06.2010р. та від 01.12.2010р. згідно яких позивачем передано відповідачеві1 грошові кошти в сумі 8000000,00 грн. ТзОВ "ЛГЗ Калганоф".

Факт, отримання Позики за Договорами підтверджується поданим суду зі сторони позивача та відповідача1 належним чином завіреними копіями звітів про дебетово –кредитові операції по рахунку, платіжними дорученнями та виписками з рахунку у банку з відмітками обслуговуючих Банків.

Також, надання позики не заперечується і представниками Позивача та Відповідача1 в судових засіданнях. Зокрема Позивач та Відповідач1 подали суду і акт звірки розрахунків по Договору позики від 01.06.2010р. між ТОВ"ЛГЗ Калганооф та ТОВ "Тернава сервіс", з якого вбачається що борг позивача станом на 16.12.2011р. становить 7 197 700,00 грн.

Вказаний акт звірки розрахунків засвідчений відбитком печатки позивача та відповідача1 та з огляду на приписи п. 5.26 Вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003 уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації Національного стандарту України, затвердженого Наказом Держспоживстандарту України № 55 від 07 квітня 2003 року, підписаний уповноваженими посадовими особами сторін без будь-яких заперечень.

Слід також зазначити, що факт заборгованості з неповернутої Позики повністю визнається і представниками відповідача1 як у судових засіданнях, так і згідно відзиву на позов.

Судом також встановлено та не заперечується сторонами у справі, що на забезпечення виконання зобов’язання за Укладеними Договорами позики між сторонами укладено Договір іпотеки від 01.06.2010р., згідно якого в Іпотеку Відповідачем 1 передано Позивачу власне нерухоме майно, в тому числі і те, на яке ДВС накладено арешт, який оскаржується Позивачем вартість майна іпотеки згідно Договору становить 7.189.240 (сім мільйонів сто вісімдесят дев'ять тисяч двісті сорок) гривень 00 копійок.

На виконання умов чинного законодавства вказаний Договір посвідчено сторонами нотаріально та зареєстровано в реєстрі за № 1455.

Отже, матеріалами справи підтверджено набуття позивачем прав Іпотекодержателя.

При цьому як вбачається і з матеріалів справи, в тому числі укладених між сторонами Договорів, таке право виникло у Позивача до прийняття рішення судів у справі № 6/20/5022-241/2011р. про стягнення боргу з ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"та станом на час подання позовної заяви до суду, не припинилось, оскільки боржником ТзОВ "ЛГЗ Калганоф"досі не виконанні повністю зобов'язання перед позивачем за Договорами позики.

Зокрема, рішення місцевим судом у справі № 6/20/5022-241/2011 було прийнято 11.04.2011р. та набрало законної сили з дня прийняття Постанови ЛАГСУ 19.07.2011р. постанова про накладення арешту на спірні приміщення винесена ДВС 04.10.2011р. В свою чергу, як уже зазначалось судом Договір позики укладений між сторонами від 01.06.2010р. та від 01.12.2010р а Договір іпотеки укладено та посвідчено нотаріально 01.06.2010р.

Також, судом у справі встановлено, що ДВС не повідомлялось Позивача як Іпотекодержателя про накладення арешту та звернення стягнення на майно, що перебуває в Іпотеці як це передбачено згідно вимог статті 54 Закону України "Про виконавче провадження". Будь-яких доказів такого повідомлення з боку Відповідача2 суду не надано.

Також, ДВС не здійснювала оцінки майна, що передано в Іпотеку та не з'ясовувало чи перевищує його розмір відповідно розмір заборгованості Боржника –Відповідача1 перед Заставодержателем (Іпотекодержателем) Відповідачем2.

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що вартість неповернутої позики Відповідача1 перед Позивачем за Договорами позики, станом на час накладення арешту перевищував вартість заставленого майна визначеного у Договорі іпотеки сторонами.

Судом також встановлено, що третя особа –Банк, яка являється Стягувачем у виконавчому провадженні не є Заставодержателем майна, на яке накладено арешт Відповідачем –2 - ДВС. Зокрема, таке право не підтверджено представником Третьої особи будь-якими доказами чи документами у справі.

Враховуючи зазначене, на думку суду, накладений ДВС арешт порушує права та законні інтереси Позивача, щодо забезпечених його вимог, зокрема, в частині реалізації його прав як Іпотекодержателя (Заставодержателя) згідно укладених між ним та Відповідачем1 Договорами Позики та Договором Іпотеки.

Одночасно, суд розглянувши заперечення щодо позовних вимог Відповідача2 та Третьої особи розглядає їх критично з огляду на наступне.

Так, Відповідач2 заперечуючи проти позовних вимог зазначає, що ДВС після відкриття виконавчого провадження зверталась за правилами Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) у відповідні Державні установи для виявлення майна Боржника –Відповідача1, проте, з майна Боржника-Відповідача1 було виявлено лише нерухоме майно, на яке і накладено арешт 04.10.2011р.

Проте, в даному випадку суд має за необхідне зазначити наступне.

Як уже зазначалось судом ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Згідно ч. 1 статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Ч. 4 вказаної статті Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) передбачено, що про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або якщо йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі, та роз'яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна.

Згідно, п.п. 5.3.1-5.3.2 Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої Наказом МЮУ від 15.12.1999 № 74/5 (z0865-99) (далі по тексту –Інструкція) стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача - заставодержателя. За постановою державного виконавця про стягнення виконавчого збору, винесеною у виконавчому провадженні про звернення стягнення на заставлене майно, стягнення звертається на вільне від застави майно боржника.

При реалізації цієї норми слід мати на увазі, що згідно з частиною другою статті 1 Закону України "Про заставу" в силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами . Крім того, право заставодержателя на звернення стягнення саме на заставлене майно регулюється статтею 20 Закону України "Про заставу". У разі, якщо коштів, одержаних від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно, державний виконавець повертає виконавчий документ стягувачеві на підставі пункту 6 частини першої статті 40 Закону.

П.п. 5.3.4. Інструкції (z0865-99) передбачено, що про проведення виконавчих дій, для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено в разі: виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів; якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю.

Згідно із П.п. 5.3.5. Інструкції (z0865-99) про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателя не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або тоді, коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває у заставі, та роз'яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про звільнення заставленого майна з-під арешту.

Заставодержатель у випадку якщо ДВС наклала арешт на майно, яке перебуває у заставі має право бути повідомленим про такі дії органу ДВС, а також, вправі подати позов про звільнення заставленого майна з під арешту.

Проте, як уже зазначалось судом, ДВС накладаючи арешт на майно боржника –Відповідача1 за виконавчим документом в користь Стягувача - Банку не врахувала тієї обставини, що вказане майно перебуває у Іпотеці (заставі) іншої особи - Позивача у справі. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що ДВС повідомляла Позивача про накладення арешту та роз’яснювала його право на звернення до суду із з позовом про зняття арешту із заставленого майна.

Щодо твердження представника Відповідача2 про відсутність у нього таких відомостей, то суд має за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч 2 статті 4 Закону України "Про виконавче провадження" під час виконання рішень державний виконавець має право на безпосередній доступ до баз даних і реєстрів, у тому числі електронних, що містять інформацію про боржників, їхнє майно та кошти . Порядок доступу до таких реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України спільно з відповідними центральними органами виконавчої влади, які забезпечують їх ведення.

При цьому відповідно до п.п. 3.9 Інструкції інформацію щодо заборони відчуження нерухомого майна можна отримати в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна, держателем якого є Міністерство юстиції України, а державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції - його адміністратором згідно з наказом Міністерства юстиції України від 09.06.99 N 31/5 "Про внесення змін і доповнень до нормативно-правових актів Міністерства та про затвердження Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна" (z0364-99) , зареєстрованим в Мін'юсті України 10.06.99 за N 364/3657.

При цьому Позивачем надано суду, як Доказ, Витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна по особі –ТзОВ "Лікеро - горілчаний завод "Калганоф" з якого вбачається, що згідно запису № 1 01.06.2010р. 17:05:22 за № 9887155 за заявою про реєстрацію обтяження об’єкта нерухомого майна ТзОВ "Тернава-сервіс" було зареєстровано заборону на нерухоме майно в т.ч. нерухоме майно передане в Іпотеку згідно Договору Іпотеки.

Слід також зазначити, що із поданих документів Відповідачем2 –ДВС вбачається, що накладений арешт реєструвався органом ДВС у Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна і він отримував відповідний Витяг з нього, у якому зазначалося про обтяження за Договором Іпотеки.

Отже, станом на час накладення арешту ДВС у Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна, держателем якого є Міністерство юстиції України було зареєстровані відомості про обтяження нерухомого майна за Договором Іпотеки укладеного між Позивачем та Відповідачем1 і зазначені відомості про обтяжувача Іпотекодержателя - ТзОВ "Тернава-сервіс".

Проте, вказані відомості ДВС не було взято до уваги. Зокрема, не повідомлено Іпотекодержателя –Позивача про накладення арешту ДВС на майно Відповідача1, що перебуває у Іпотеці для проведення стягнення у виконавчому провадженні на користь іншої особи –Банку, яка не являється Заставодержателем, а також про його право на звернення до суду. Відповідно ДВС не було оцінено і арештовано майна, та чи його вартість перевищує вартість боргу, як це передбачено згідно статті 54 Закону України "Про виконавче провадження".

Крім того, суд має за необхідне зазначити, що ДВС не враховано того факту, що у боржника Відповідача1 є у власності інше майно, а саме рухоме майно. Зазначене майно передано у заставу Банку, який являється Стягувачем у виконавчому провадженні, як забезпечення за Кредитним договором, за яким судом у справі 6/20/5022-241/2011 стягнуто заборгованість і видано наказ. При цьому саме на виконання даного рішення суду і наказу ДВС порушила виконавче провадження та наклала арешт на майно, яке оскаржено Позивачем.

Зокрема, з боку позивача та відповідача1 суду подано копії Договорів застави майнових прав та Договори застави майна-обладнання (знаходяться у матеріалах справи) з яких вбачається, що Відповідачем1 як Заставодавцем в забезпечення виконання за кредитним Договором №08/07К, який укладено 28.09.2007р. між ВАТ "ВіЕйБі Банк" та ТзОВ "Лікерогорілочний Калганоф", передав Третій особі –Банку як Заставодержателю в заставу належні йому майнові права Договір від 10.04.2008р.; Договір від 04.04.2008р., від 12.06.2008р., 09.09.2008р., 16.05.2008р., 27.05.2008р., 29.05.2008р., 08.05.2008р., 17.04.2008р., 22.02.2008р.,03.06.2008р.,06.03.2008р.;30.10.2007р.,12.03.2008р.,29.01.2008р.,20.06.2008р., 15.02.2008р.

А також, майно-обладнання згідно Договору застави від 03.04.2008р. на суму 5 450 803,90 грн., Договору застави від 21.01.2009р. на суму 12 704 876,47 грн.

Враховуючи зазначене, з аналізу змісту статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" для задоволення вимог Стягувача –банка як заставодержателя допускається звернення стягнення в першу чергу на заставлене майно в порядку примусового виконання. А у разі якщо коштів, що надійшли від реалізації вказаного заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно, такий документ повернути стягувачу-заставодержателю в порядку, встановленому пунктом 8 частини першої статті 47 цього Закону.

При цьому згідно ч. 4 статті 591 ЦК України якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 24 Закону України "Про заставу" у випадках, коли суми, вирученої від продажу предмета застави, недостатньо для повного задоволення вимог заставодержателя, він має право, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення вимоги, з іншого майна боржника в порядку черговості, передбаченої законодавством України.

Щодо отримання відомостей про заставлене рухоме майно, то суд має за необхідне зазначити наступне.

Разом з цим, суд має за необхідне відмітити, що відповідно до п. 5.3.9. Інструкції відомості про заставу рухомого майна державний виконавець може отримати в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, держателем якого є Міністерство юстиції України, а державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції - його адміністратором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 N 830 "Про затвердження Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна" (830-2004-п) .

При цьому з боку Позивача надано суду витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна по особі –ТзОВ "Лікеро - горілчаний завод "Калганоф" з якого вбачається, що згідно записів № 1 31.10.2007р. запису №2, 08.04.2008р. запису №3, 18.04.2008р., запису№4, 18.04.2008р., запису№5, 18.04.2008, запису№6, 18.04.2008р., запису №7, 18.04.2008р., запису№8 18.04.2008р., запису№9, 18.04.2008р., запису№10 18.04.2008р., запису№11, 04.02.2009р. за заявою було зареєстровано обтяження згідно застави майнових прав та рухомого майна по Договорах Застави в користь Отбяжувача –ВАТ "ВіЕйБі Банк" .

Отже, станом на час накладення арешту ДВС у Державного реєстру обтяжень рухомого майна, держателем якого є Міністерство юстиції України були зареєстровані відомості про обтяження рухомого майна згідно Договорів застави укладених між відповідачем1 та третьою особою-Банком.

Проте, зазначені відомості не взято до уваги ДВС. Зокрема, як вбачається із Постанови про накладення арешту накладено виключно на нерухоме майно, що перебуває у заставі (іпотеці) у Іпотекодержателя - Позивача, тоді як відомості про майно, яке перебуває у заставі Стягувача за виконавчим провадженням –Банку –третьої особи, на яке він вправі звернути першочергове право у постанові ДВС, як і у інших матеріалах справи, наданих суду. не відображено.

В свою чергу розглянувши заперечення проти позовних вимог третьої особи, суд. має за необхідне зазначити наступне.

Так, третя особа зазначає, що Позивач не будучи ні власником спірного майна, ні стороною виконавчого провадження не має правових підстав на звернення з даним позовом до суду. Проте, суд має за необхідне зазначити, що спір в даному випадку виник не з прав Позивача як власника зазначеного майна, а з його забезпеченого права на нерухоме майно Відповідача1 як Іпотекодержателя (Заставодержателя) в силу укладеного між ними Договору іпотеки на яке ДВС накладено арешт у виконавчому провадженні в користь іншої особи.

Також, третя особа зазначає, що Позивачем на даний час не доведено факту фактичного надання Позики Відповідачу1, проте, зазначене твердження спростовується матеріалами справи та поясненнями сторін. Зокрема, Позивачем і Відповідачем надано суду належним чином завірені копії звітів про дебетово –кредитові операції по рахунку, платіжні доручення та виписки з рахунку з відміткою обслуговуючих Банків. У вказаних документах міститься посилання на Договір позики від 01.06.2010р. укладений між Позивачем та Відповідачем1.

Слід також відмітити, що відповідач1 визнано факт отримання позики за Договорами Позики як у відзиві на позов так і його представниками у судових засіданнях, а також, наявність у нього боргу.

Також, третя особа стверджує, що у позовній заяві Позивачем не доведено факту Державної реєстрації іпотеки, а відповідно не доведено, що саме Позивач набув пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на предмет іпотеки, також не доведено те, що на момент складання актів опису та арешту майна Відповідач —2 прострочив виконання зобов'язання за кредитним договором і відповідно у Позивача виникло першочергове право на задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що представник Позивача у судових засіданнях не заперечує того факту, що ним не було здійснено державної реєстрації обтяження нерухомого згідно Договору іпотеки.

Разом з цим, відповідно до статті 4 Закону України "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога Іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

При цьому як вбачається із витягу з Державного реєстру іпотек виданого станом на 04.01.2012р. на нерухоме майно, на яке накладено арешт ДВС не зареєстровано прав чи вимог будь-яких осіб, в тому числі Позивача та Третьої особи. Отже, на вказане майно права пріоритету не набула будь-яка особа.

Разом з цим, Договір іпотеки є дійсним в силу статті 4 Закону "Про іпотеку", а іпотека та взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором згідно статті 3 Закону виникли у сторін з моменту його нотаріального посвідчення.

Крім цього, суд ще раз має за необхідне зазначити, що Банк - Третя особа не є ні Заставодержателем ні Іпотекодерждателем зазначеного нерухомого майна в силу того, що не укладав з Відповідачем ні Договору Застави ні Договору Іпотеки.

Також, третя особа стверджує, що накладеним арештом не порушено будь-яких прав та обов’язків Позивача в силу того, що із статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" складенням акту опису та арешту майна Позивач не був позбавлений права на задоволення його вимог, оскільки відповідно до порядку визначеного Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) , кошти, одержані від реалізації заставного майна, після утримання, передбачених ст. 43 цього Закону, використовуються для задоволення вимог саме заставодержателя, інші кошти для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, визначеному цим Законом.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що вказані положення, на які посилається третя особа регулюють порядок звернення стягнення на заставлене майно саме з ініціативи Заставодержателя. Зокрема, ч. 1 статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. В даному ж випадку має місце проведення виконавчих дій не за вимогами Стягувача - Позивача, а на виконання рішення на користь Стягувача –Банку –Третьої особи, яка не являється Заставодержателем даного майна. Проте, є Заставодержателем іншого майна – обладнання та майнових прав Божника на яке стягнення ДВС не звертає.

Крім того, в силу статтей 33- 37 Закону України "Про іпотеку" та згідно умов р. 5 Договору Іпотеки Іпотекодержатель у випадку невиконання основного зобов’язання Іпотекодавцем має певне право вибору способу відповідно до якого він може відновити своє порушене право. Зокрема, звернути стягнення на заставлене майно чи задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

В зв’язку з чим, реалізація заставленого майна у процедурі виконавчого провадження позбавить його права визнати за собою право власності на майно.

Також, в частині заперечень, щодо того, що ринкова вартість майна на яке накладено арешт може бути фактично значно вищою від вартості неповернутої Позики і відповідно Позивач зможе задовольнити свої вимоги, то суд має за необхідне зазначити, що складені і подані ДВС документи виконавчого провадження не містять ні акту опису майна на яке накладено арешт ні його оцінки. При цьому такі дії ДВС і не могли бути здійснені в силу Закону "Про виконавче провадження" (606-14) у зв’язку з тим, що на час накладення арешту вона не враховувала відомостей про те, що зазначене майно перебуває у заставі (іпотеці) у іншої особи позивача, як Іпотекодержателя. Відповідно ДВС і не здійснювала оцінки того чи вартість майна переданого в Іпотеку перевищувала вартість боргу Боржника перед Іпотекодержателем.

Щодо заперечення третьої особи в частині того, що додаткова угода до Договору є недійсною, то суд має за необхідне зазначити, що в силу чинного законодавства угоди є недійсними якщо їх недійсність визначена законом (нікчемні угоди), а також, якщо вони визнані недійсними судом.

З матеріалів справи вбачається, що Додаткова угода № 1 від 01.12.2010р. на відміну від Договору позики від 01.06.2010р., посвідченого нотаріально, укладена у простій письмовій формі.

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення Договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Згідно статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Разом з цим, відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Отже, чинне законодавство не визнає Додаткові угоди до договору позики "нікчемними" у зв’язку з чим для встановлення факту їх недійсності необхідно рішення суду про визнання їх недійсними.

Проте, станом на час розгляду справи суду з боку сторін а також і третьої особи не подано доказів визнання Додаткової угоди недійсною судом. Навпаки, Позивач і Відповідач1, які уклали Додаткову угоду № 1 від 01.12.2010р. підтверджують факт її дійсності.

Щодо зустрічної позовної заяви про визнання недійсною Додаткової угоди поданої третьою особою в межах даної справи, то вона повернута судом як така, що подана після початку розгляду справи по суті в порушення правил статті 22 ГПК України. А тому визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 01.12.2010р. не є предметом розгляду даної справи.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що право позивача підлягає до захисту шляхом задоволення судом його позовних вимог про звільнення з-під арешту накладеного постановою державним виконавцем Відділу примусового виконання Державної виконавчої служби України від 04.10.2011р. нерухомого майна, яке знаходиться за адресою: Тернопільська область, місто Збараж, вулиця Шолом Алейхема, будинок 1, що належить на праві власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф"та перебуває в іпотеці Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернава-Сервіс".

Одночасно, розглянувши та оцінивши позовні вимоги позивача, які ним заявлено до Відповідача1 суд вважає, що вони не підлягають до задоволення з огляду на те, що Відповідач1 не є належним відповідачем у справі. При цьому суд керувався наступним.

Згідно статті 21 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу. Позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є підприємства та організації, яким пред'явлено позовну вимогу.

Пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 54 ГПК України передбачено, що позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог, а якщо позов подано до кількох відповідачів, - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов.

Як вбачається з позовної заяви (з частини зазначення сторін по справі), Позивачем визначено двох відповідачів, а саме: Відповідачем-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Калганоф"(47302, Тернопільська обл. Збаразький р-н" м. Збараж, вул. Шолом-Алейхема. буд. 1, код ЄДРПОУ 35068869); Відповідачем-2 - Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (04053, м. Київ, вул. Артема, 73).

Крім того, як вбачається з тексту прохальної частини позовної заяви, вимогу (предмет позову) заявлено про звільнення з-під арешту накладеного постановою державним виконавцем Відділу примусового виконання Державної виконавчої служби України від 04.10.2011р. нерухоме майно, яке знаходиться за адресою : Тернопільська область, місто Збараж, вулиця Шолом Алейхема, будинок 1, та перебуває в іпотеці Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернава-Сервіс" в розумінні ст. 21 ГПК України.

Зазначена вимога підтримана представником позивача і у судових засіданнях.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.