Розглядається позовна заява про стягнення 10094,24 грн., у тому числі 10000,00 грн. заборгованості за телекомунікаційні послуги (Інтернет) згідно договору про надання телекомунікаційних послуг № 1/10-09 від 01.10.2009р., 40,00 грн. - інфляційних, 54,24 грн. –3% річних.

Відповідач у відзиві проти позову заперечує, посилаючись на те, що протягом квітня 2011 року позивачем послуги Інтернет не надавались, позивачем порушено порядок досудового врегулювання спору, позивач незважаючи на умови договору виставляв завищені рахунки за надані послуги, що призвело до наявної заборгованості позивача перед відповідачем у сумі 49800,00 грн.

Позивач в письмових поясненнях повідомив, що послуга Інтернет протягом квітня відповідачу надавалася, що підтверджується відповідними технічними даними, вартість оплати за послугу була визначена виходячи зі швидкості послуги Інтернет.

Ухвалою суду від 06.09.2011р. було призначено судову інженерно-технічну експертизу у справі, провадження у справі зупинено (т.1 а.с.151). Ухвалою суду від 23.11.2011р. в зв’язку з надходженням висновку експерта провадження у справі було поновлено, розгляд справи призначено на 12.12.2011р. (т.2 а.с.18).

В судовому засіданні 12.12.2011р. відповідачем було заявлено усне клопотання про надання можливості ознайомитися з експертним висновком, що зафіксовано в протоколі судового засідання (т.2 а.с.30). На задоволення клопотання відповідача судом було оголошено перерву в засіданні до 20.12.2011р.

12.12.2011р. представники відповідача з матеріалами справи ознайомилися, але від підпису про ознайомлення відмовилися, про що складено відповідний акт (т. 2 а.с.32, 33).

В судове засідання 20.12.2011р. відповідачем було подано клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу (т.2 а.с.34). Клопотання задоволено судом. В зв’язку з необхідністю підготовки технічного засобу для фіксації судового процесу судом оголошено перерву в судовому засіданні до 26.12.2011р.

В судовому засіданні 26.12.2011р. відповідачем заявлено відвід судді Безрук Т. М. від розгляду даної справи (т.2 а.с.51). Ухвалою від 26.12.2011р. заява відповідача про відвід судді була відхилена.

Позивачем на підставі ст. 22 ГПК України було подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач прохав стягнути з відповідача 10000,00 грн. заборгованості за телекомунікаційні послуги (Інтернет) згідно договору про надання телекомунікаційних послуг № 1/10-09 від 01.10.2009р., 40,00 грн. - інфляційних, 170,14 грн. –3% річних (т.2 а.с.39).

Заява про збільшення позовних вимог прийнята судом до розгляду. Подальший розгляд справи проводиться в межах збільшених вимог.

Відповідачем також подано клопотання про витребування у позивача додаткових доказів –документів, що підтверджують право власності на приміщення у м. Миргороді по вул.. Гоголя, 64 (т.2 а.с.49).

Дане клопотання задоволено судом, в зв’язку з чим в судовому засіданні було оголошено перерву до 27.12.2011р.

Відповідачем також подані клопотання про зобов’язання судового експерта надати відповідачу офіційну копію висновку експерта по даній справі та про забезпечення явки експерта для надання пояснень стосовно проведеної експертизи в судовому засіданні (клопотання вхід № 20117д від 20.12.2011р., вхід № 20115д від 20.12.2011р., вхід № 20565д від 27.12.2011р., 20564д від 27.12.2011р.).

Дані клопотання судом відхилені з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви.

Дана позовна заява надійшла до суду 08.08.2011р. Провадження у справі було зупинено 06.09.2011р. За ухвалою від 23.11.2011р. провадження у справі було поновлено. Таким чином, станом на 27.12.2011р. строк вирішення спору, встановлений ч. 1 ст. 69 ГПК України, закінчився. Визначений ч. 1 ст. 69 ГПК України строк є присічним.

Клопотання про продовження даного строку відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України сторони суду не подали.

Клопотання вхід № 20117д від 20.12.2011р., вхід № 20115д від 20.12.2011р., вхід № 20565д від 27.12.2011р., 20564д від 27.12.2011р. були заявлені відповідачем в судових засіданнях 26.12.2011р. та 27.12.2011р., тобто на час закінчення строку вирішення спору.

Закінчення строку вирішення спору унеможливлює здійснення судом виклику експерта для дачі пояснень чи витребування додаткових доказів, оскільки розгляд справи повинен бути завершений.

З огляду на викладене, вказані клопотання відповідача судом відхиляються.

При цьому відповідач не позбавлений права ознайомитися з висновком експерта в порядку ст. 22 ГПК України чи звернутися до експертної установи про видачу йому копії експертного висновку на підставі ст. 42 ГПК України.

В судовому засіданні 27.12.2011р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст. 85 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив :

Між Приватним підприємством "Кремінь Альянс" (позивачем) та Приватним підприємством "СВС стрім" (відповідачем) було укладено договір № 1/10-09 від 01 жовтня 2009 р. про надання телекомунікаційних послуг (надалі - Договір).

Відповідно до п. 9.1 Договору він діє до 01.10.2010р. У випадку якщо жодна із сторін за один місяць до закінчення терміну дії договору не заявить письмово іншій стороні про його припинення, договір автоматично продовжується на той самий строк і на тих самих умовах без оформлення додаткових угод.

Відповідно до п.п. 1.1, 2.4, 2.5, 2.6 Договору позивач зобов'язався надавати відповідачу (оператору) послуги на території міста Миргорода доступу до мережі Інтернет та додаткові послуги, визначені у замовленні, забезпечувати підтримку робочого стану телекомунікаційної мережі, організовувати її технічне обслуговування, постійно утримувати технологічне обладнання у стані експлуатаційної готовності, усувати пошкодження мережі тощо.

Згідно з пп. 1.1, 4.1, 6.3 Договору відповідач (оператор) зобов'язувався отримувати послугу Інтернет з метою надання послуги абонентам по власній телекомунікаційній мережі; користуватись телекомунікаційними послугами у повній відповідності до умов договору, та оплачувати їх.

За умовами п.6.1 Договору не пізніше 10 числа місяця, що настає за розрахунковим, позивач виставляє рахунок оператору для оплати вартості наданих послуг. Розрахунковим місяцем вважається кожний календарний місяць року, у межах якого надавалися послуги.

В п. 6.2 Договору сторони визначили, що вартість послуг визначається на підставі додатку "А"до цього договору. В додатку "А"до Договору сторони обумовили фіксовану плату за послуги Інтернет в розмірі 7500,00 грн. щомісячно .

Згідно з п. 6.3 Договору оператор (відповідач) повинен оплатити рахунок за послуги протягом десяти робочих днів з моменту його отримання, але не пізніше останнього числа місяця, наступного за розрахунковим.

За використання мережі Інтернет за квітень 2011р. позивач направив відповідачу рахунок-фактуру № СФ-0000017 від 26.04.2011р. на оплату 10000,00 грн. вартості послуг та акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 29.04.2011р. Факт надсилання цих документів підтверджується поштовим повідомленням від 12.05.2011р. (т.1 а.с.12-14).

Відповідач вартість отриманих в квітні 2011 р. телекомунікаційних послуг на суму 10000 грн. не оплатив, акт виконаних робіт за квітень 2011 р. не підписав.

Позивач посилається на те, що листом від 17.05.2011р. він звернувся до відповідача з вимогою про розірвання Договору, але доказів надсилання чи вручення цього листа відповідачу позивач суду не надав (т.1 а.с.118). Відповідно до п. 9.3 Договору договір не може бути розірваний в односторонньому порядку. Двосторонньої угоди про розірвання договору, укладеної в порядку п. 9.3 Договору, позивач суду не надав. Отже, позивачем не доведено факту розірвання договору.

14 липня 2011 р. позивач направив відповідачу претензію із вимогою сплатити вартість наданих в квітні 2011 р. телекомунікаційних послуг Інтернет та підписати відповідний акт виконаних робіт, а також направив рахунок № 17 від 26.04.2011р., які булі отримана відповідачем 19 липня 2011р., що підтверджується поштовим повідомленням від 14.07.2011р. (т.1 а.с.15-16).

Надані відповідачем лист від 02.08.2011р. № 16 та претензія від 05.08.2011р. № 17 не можуть бути прийняті судом як належна відповідь на вимогу позивача, оскільки доказів направлення їх позивачу відповідач суду не надав (т.1 а.с.53-56).

Визначену в рахунку рахунок-фактуру № СФ-0000017 від 26.04.2011р. вартість наданих у квітні послуг в сумі 10000,00 грн. відповідач не оплатив.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до підп. 5 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно ст.ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Твердження відповідача про ненадання йому послуг доступу до Інтернету у квітні 2011 року є необґрунтованим.

Ухвалою суду від 06.09.2011р. було призначено судову інженерно-технічну експертизу у справі, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса. На вирішення експерта судом було поставлено питання 1) чи підтверджується документально та/або технічними даними факт надання Приватним підприємством "Кремінь Альянс" (39600 Полтавська обл., м.Кременчук, вул.60 років Жовтня, 80) Приватному підприємству "СВС стрім" (37600 Полтавська обл. м.Миргород, вул.Гоголя, 111) у квітні 2011р. телекомунікаційних послуг доступу до мережі Інтернет; 2) якою була максимальна пропусна здатність надання Приватним підприємством "Кремінь Альянс" Приватному підприємству "СВС стрім" послуги доступу до мережі Інтернет у квітні 2011р. (т.1 а.с.151).

У висновку судової експертизи № 9461 від 10.11.2011р. експертом встановлено, що 1) можливість доступу до мережі Інтернет за допомогою каналу зв’язку між двома АС (АS 197144 та АS 50027), що зареєстровані між ПП "СВС Стрім"та ПП"Кремінь-Альянс"відповідно, підтверджується даними журналів двох незалежних програмних засобів, що ведуть статистику обігу мереженого трафіку на різних ділянках каналу зв’язку; 2) у квітні 2011 року інтенсивність потоку трафіку досягала майже 26 Мбіт/с, що свідчить про те, що у квітні пропускна здатність каналу зв’язку становила не менш ніж 26 М/біт/с. (т.2 а.с. 6-17).

Таким чином експертним висновком підтверджено факт надання відповідачу послуги з доступу в Інтернет в квітні 2011 року.

Посилання відповідача на відсутність у позивача можливості надання вказаних послуг спростовується зазначеним висновком експерта, а також угодою № 1 від 21.12.2009р. про надання послуг фіксованого зв’язку до Договору № 5.29230 про надання телекомунікаційних послуг від 30.09.2009р., укладеною між позивачем та ЗАТ "Український мобільний зв'язок", за якою позивачу було надано доступ до мережі Інтернет (т.1 а.с.62-77), та договором оренди місця у телекомунікаційній шафі від 03.11.2009р., укладеним між позивачем та ФОП ОСОБА_1.

Твердження відповідача про неповне висвітлення експертом питань, необхідних для вирішення спору, є необґрунтованим, оскільки експертному висновку в повній мірі та висвітлено питання, поставлені судом в ухвалі про призначення експертизи.

Ухвалою суду від 23.08.2011р. відповідно до ч.2 ст. 41 ГПК України надавалася можливість відповідачу подати суду питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом (т.1 а.с.139), але відповідач вказаним правом не скористався, жодних додаткових питань не надав.

Також, судом приймається до уваги, що протягом жовтня 2009 року - березня 2011 року позивач надавав відповідачу послуги доступу до мережі Інтернет відповідно до умов Договору № 1/10-09 від 01.10.2009р., що підтверджується двосторонніми актами приймання-передачі робіт (наданих послуг) за вказаний період, підписаними з боку відповідача без зауважень з відміткою про відсутність претензій між сторонами (т.1 а.с.79-117). Визначені в актах послуги оплачувалися відповідачем.

Жодних документальних доказів зміни обставин надання послуг у квітні 2011 року відповідач суду не надав .

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про телекомунікації" споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право, зокрема, на: повернення від оператора, провайдера телекомунікацій невикористаної частки коштів у разі відмови від передплачених телекомунікаційних послуг у випадках і в порядку, визначених правилами надання і отримання цих послуг; відмову від телекомунікаційних послуг у порядку, встановленому договором про надання телекомунікаційних послуг; відшкодування збитків, заподіяних унаслідок невиконання чи неналежного виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов'язків, передбачених договором із споживачем чи законодавством; оскарження неправомірних дій операторів, провайдерів телекомунікацій шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів; відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

При розгляді справи судом встановлено, що відповідач з заявою про відмову від телекомунікаційних послуг у квітні 2011 року до позивача не звертався . Претензій щодо якості наданих послуг чи їх ненадання відповідач позивачеві не заявляв . Надання спірних послуг доступу до мережі Інтернет було замовлено відповідачем за умовами договору № 1/10-09 від 01 жовтня 2009 р.

У статті 33 ГПК України визначено правила розподілу тягаря доказування, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Отже, кожна сторона повинна самостійно визначати предмет доказування, тобто коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. На склад цих фактів вказує норма матеріального права, яка визначає права і обов'язки сторін у конкретній справі. Відповідач має добросовісно відповідно до вимог статті 22 ГПК України користуватися належними йому процесуальними правами у процесі доказування, а отже самостійно визначати та подавати необхідні докази для обґрунтування своїх заперечень. Відповідно до вимог статті 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Дана справа відкладалася неодноразово, тому відповідач неодноразово мав можливості для подання необхідних доказів суду, однак жодних доказів в підтвердження своїх тверджень про ненадання послуг відповідач суду не надав.

Посилання позивача у відзиві на те, що ним було здійснено надмірну сплату за послуги, надані за період жовтень 2009 року - березень 2011 року, не є підставою для несплати послуг наданих у квітні 2011 року, оскільки доказів здійснення між сторонами відповідного зарахування відповідач суду не надав, вартість надання послуг за інші періоди не є предметом даного спору. Спір між сторонами за позовом ПП "СВС Стрім"про стягнення зайво сплаченої суми коштів за Договором № 1/10-09 від 01.10.2009р. за період жовтень 2009 року - березень 2011 року був предметом розгляду у господарському суді Полтавської області у справі № 18/2966/11. За результатом вирішення спору судом прийнято рішення від 15.11.2011р. про відмову ПП "СВС Стрім"у позові (т.2 а.с.47-48).

Непідписання відповідачем акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 29.04.2011р. не є підставою звільнення від сплати за надані послуги, оскільки за умовами Договору оплата за надані послуги не ставиться в залежність від підписання такого акту.

Натомість в додатку "А"до Договору сторони обумовили фіксовану плату за послуги Інтернет в розмірі 7500,00 грн. щомісячно . А за умовами п. 6.1 та п. 6.3 Договору оплата послуг проводиться на підставі рахунку позивача .

Позивач в обґрунтування визначеної вартості наданих у квітні послуг в сумі 10000,00 грн. посилається на те, що на момент укладення договору швидкість послуги Інтернет для відповідача становили 15 мб/с і вартість послуги із такою швидкістю була визначена на рівні 7500,00 грн.; за усною домовленістю між сторонами щомісячна вартість послуги визначалася в залежності від замовленої відповідачем швидкості.

Статтею 208 ЦК України передбачено, що правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі. Разом з тим, за ст. 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Заперечення однією з сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Позивачем не надано суду жодних доказів досягнення домовленості з відповідачем щодо визначення вартості послуг, наданих у квітні 2011р. в розмірі 10000,00 грн., тобто в більшому ніж було встановлено умовами додатку "А"до Договору. Посилання позивача на вартість послуг, визначену в інші період їх надання та підтверджену актами приймання виконаних робіт, відхиляється судом, оскільки вартість надання послуг за інші періоди не є предметом даного спору.

Враховуючи, що в додатку "А"до Договору сторони обумовили фіксовану плату за послуги Інтернет в розмірі 7500,00 грн. щомісячно, доказів погодження з відповідачем збільшення цієї плати за послуги, надані у квітні 2011 року позивач суду не надав, позовні вимоги в частині стягнення основного боргу підлягають задоволенню частково - на суму 7500,00 грн.

В частині стягнення 2500,00 грн. основного боргу у позові слід відмовити за недоведеністю цих вимог.

За ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов’язань настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі вказаних норм позивачем заявлено до стягнення 40,00 грн. інфляційних за червень 2011р. та 170,14 грн. –3% річних за період 28.05.2011р.-20.12.2011р., нарахованих на заборгованість в сумі 10000,00 грн. (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог).

З огляду на встановлену судом суму боргу в розмірі 7500,00 грн. належна до стягнення за вказаний період сума інфляційних становить 30,00 грн., а сума 3% річних –129,45 грн. В цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню. Вимоги в частині стягнення 10,00 грн. інфляційних та 40,69 грн. річних слід відхилити за їх безпідставністю.

Позивачем заявлено клопотання про покладення на відповідача витрат по сплаті державного мита та судового збору, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та витрат за проведення судової експертизи.

Факт оплати позивачем 102,00 грн. державного мита та судового збору і 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу підтверджується платіжними дорученнями від 03.08.2011р. № 93 та № 94, від 14.12.2011р. № 158.

Факт оплати позивачем витрат в сумі 3525,00 грн. на проведення судової експертизи підтверджується листом Харківського НДІСЕ ім.. засл.проф.М. С. Бокаріса від 15.11.2011р. та платіжним дорученням № 123 від 29.09.2011р. (т.2 а.с.5, 44).

Відповідно до ст. 44 ГПК України (в редакції на дату звернення з даним позовом до суду) судові витрати складаються, зокрема, з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи. Призначеної господарським судом, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

За ч. 2 ст. 49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї державне мито незалежно від результатів вирішення спору.

Згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються при частковому задоволенні позову –на обидві сторони.

На підставі ч. 2 ст. 49 ГПК України витрати зі сплати державного мита та судового збору покладаються на відповідача повністю.

Витрати зі сплати вартості судової експертизи, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного підприємства "СВС стрім" (м. Миргород Полтавської області, вул. Гоголя, буд. 111, ідентифікаційний код 36328838, інші відомості –не відомі) на користь Приватного підприємства "Кремінь Альянс" (м. Кременчук Полтавської області, вул.60 років Жовтня, буд. 80, ідентифікаційний код 36618720, інші відомості –не відомі) 7500грн. 00 коп . основного боргу, 30грн. 00 коп . інфляційних, 129грн. 45 коп . річних, 102грн. 11 коп. витрат за сплати державного мита та судового збору, 177грн. 00 коп . витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2643грн. 75 коп . витрат з оплати експертизи.