розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Приватного підприємства "Кабаре-Лідер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача –Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

Приватне підприємство "Кабаре-Лідер" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, зареєстрованого в реєстрі за № 3716, за договором фінансового лізингу обладнання № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року. Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Як стало відомо позивачу, 21 березня 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис за договором № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" та Приватним підприємством "Кабаре-Лідер", яки було зареєстровано у реєстрі за № 3716.

Вищевказаним виконавчим написом нотаріус зобов'язав повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" об'єкт лізингу згідно договору 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання, укладеного 10 квітня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" та Приватним підприємством "Кабаре-Лідер".

В свою чергу ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" було пред'явлено до виконання вищевказаний виконавчий напис до Першого Київського ВДВС Одеського міського управління юстиції, про що стало відомо ПП "Кабаре-Лідер" безпосередньо у ВДВС під час вчинення виконавчих дій по іншій справі.

Так, позивач вважає, що виконавчий напис є незаконним з наступних причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо об'єкту лізингу, суми лізингових платежів, що підлягають сплаті, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88, ст. 89 Закону "Про нотаріат".

Крім того, відповідач звернувся до нотаріуса, не маючи відповідного права на безспірне повернення об'єкту лізингу за виконавчим написом, а нотаріус не з'ясував наявність такого права.

Так, у договорі фінансового лізингу обладнання № 06/03/08-Л (п. 12.8) зазначено, що у випадку настання обставин, передбачених підпунктами пунктом 12.7 договору (випадки дострокового припинення договору з ініціативи лізингодавця: несплата лізингових платежів, невиконання умов гарантії тощо), лізингоодержувач зобов'язаний протягом 10 днів з моменту повідомлення сплатити лізингодавцю всі неоплачені платежі, що залишилися, згідно додатку № 2 до договору, а також всі належні до сплати платежі (штрафні санкції, пеню), повернути предмет лізингу і покрити всі витрати, понесені лізингодавцем при виконанні зобов'язань за договором. У випадку, якщо лізингоодержувач не виконав свої зобов'язання згідно розділу 12 договору, лізингодавець вправі стягнути заборгованість, що утворилася на день стягнення, і витребувати предмет лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, всі витрати по здійсненню якого здійснюються за рахунок лізингоодержувача (п. 12.9 договору).

Таким чином, позивач вказує, що зі змісту договору чітко зрозуміло, що право на витребування предмету лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса виникає у лізингодавця лише у випадку, якщо лізингоодержувач протягом 10 днів з моменту його повідомлення не сплатив усі належні платежі та не повернув предмет лізингу.

За ствердженнями позивача, жодних повідомлень про розірвання договору та жодних вимог про повернення предмету лізингу позивач не отримував. На час вчинення виконавчого напису існував лише судовий спір про стягнення з позивача заборгованості по лізинговим платежам, однак ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" жодного разу не ставило питання про повернення предмету лізингу.

Так, пункт 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) , передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються: 1) оригінал договору лізингу; 2) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Однак, як вказує позивач, ніякого письмового повідомлення від лізингодавця лізингоодержувач не отримував.

Крім того, позивач посилається на частину 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", яка передбачає, що лізингодавець має право відмовитись від договору лізингу та вимагати повернення предмету лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Таким чином, на думку позивача, лізингодавець набуває право на безспірне повернення предмету лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса лише після відмови від договору лізингу.

За ствердженнями позивача, відповідач - ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" від договору лізингу не відмовлялось, жодних повідомлень (письмових чи усних) про таку відмову позивач не отримував, а тому відповідач відповідно до наведеної норми закону не набув права на повернення предмету лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, сам виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам чинного законодавства.

Стаття 89 Закону України "Про нотаріат" встановлює вимоги до змісту виконавчого напису. У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення; посада, прізвище, ім'я, по-батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічний перелік вимог містить і пункт 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) . Листом Міністерства юстиції України від 29 червня 2010 року № 31 - 32/132 встановлено зразок виконавчого напису нотаріуса про повернення об'єкта фінансового лізингу.

В порушення зазначених вимог чинного законодавства нотаріусом у виконавчому написі № 3716 не вказано:

1) найменування, адреси боржника, номерів рахунків в установах банків (виконавчий напис містить формулювання: "Зобов'язати повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" об'єкт лізингу згідно договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання, укладеного 10 квітня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента", м. Одеса, вул. Вапняна, 54А, та Приватним підприємством "Кабаре-Лідер", м. Одеса, вул.Академіка Корольова, буд. 5, корпус 1, кв. 108", проте вказане формулювання не містить вказівки, хто є боржником);

2) строк, за який провадиться стягнення (не наведено ні строку заборгованості за лізинговими платежами, ні будь-якого іншого строку).

Відтак, на думку позивача, оспорюваний виконавчий напис суперечить вимогам Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.09.2011 року (суддя Оборотова О.Ю.) порушено провадження по справі № 24/17-3486-2011 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

12.09.2011 р. позивачем було подано до господарського суду Одеської області заяву про забезпечення позову, а саме про заборону Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" та Першому Київському відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції вчиняти будь-які дії стосовно майна, зазначеного у виконавчому написі приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 09 липня 2010 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3716 про повернення об'єкта лізингу за договором № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року - до моменту вирішення справи по суті; а також про зупинення примусового стягнення Першим Київським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 09 липня 2010 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3716, про повернення об'єкта лізингу за договором № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року - до моменту вирішення справи по суті.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.09.2011 р. у справі № 24/17-3486-2011 заяву приватного підприємства "Кабаре-Лідер" про забезпечення позову задоволено, заборонено товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" та Першому Київському відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції вчиняти будь-які дії стосовно майна, зазначеного у виконавчому написі приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 09 липня 2010 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3716, про повернення об’єкта лізингу за договором № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року до моменту вирішення справи по суті; також зупинено примусове стягнення Відділом ДВС на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 09 липня 2010 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3716, про повернення об’єкта лізингу за договором № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року до моменту вирішення справи по суті.

17.10.2011 р. відповідачем було подано до господарського суду Одеської області заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.10.2011 р. до участі у справі № 24/17-3486-2011 був залучений приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.10.2011 р. вищевказану ухвалу господарського суду Одеської області від 14.09.2011 року у справі № 24/17-3486-2011 про забезпечення позову в частині заборони ТОВ "ІЛК "Рента" та Відділу ДВС вчиняти будь-які дії стосовно майна, зазначеного у виконавчому написі приватного нотаріуса, оскільки така ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права.

Згідно з автоматизованим розподілом справ вказану справу № 24/17-3486-2011 передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Петрову В.С.

Так, ухвалою господарського суду від 31.10.2011 р. справу № 24/17-3486-2011 прийнято до провадження судді Петрова В.С., присвоєно справі № 15-24/17-3486-2011 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву (а.с. 70-72 т. 2).

Третя особа - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в засідання суду не з’явився, також письмових пояснень по суті спору не надав.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

10.04.2008 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" (лізингодавець) та Приватним підприємством "Кабаре-Лідер" (лізингоодержувач) було укладено договір № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання, відповідно до п. 1.1. якого лізингодавцем були прийняти на себе зобов’язання набути у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу у тимчасове володіння та користування майно, найменування, модель, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого наведені в специфікації (додаток № 1 до договору), а лізингоодержувачем прийняти на себе зобов’язання прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору.

Строк лізингу було визначено сторонами у п. 2.1. договору фінансового лізингу та становить 60 (шістдесят) місяців. Перебіг строку лізингу починається в день підписання сторонами акту приймання-передачі предмета лізингу в порядку, передбаченому розділом 4 договору.

Умовами п.п. 3.2.3, 5.2 договору фінансового лізингу визначені обов’язки ПП "Кабаре-Лідер" сплачувати ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" лізингові платежі в розмірі та строки, що визначені "Графіком оплати основних лізингових платежів"(додаток № 2 до договору).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про фінансовий лізинг" від 16 грудня 1997 року N 723/97-ВР (з послідуючими змінами та доповненнями) за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до ч. 1 ст. 806 Цивільного кодексу України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов’язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

Так, вищевказаний договір лізингу є підставою для виникнення у сторін за цим договором господарських зобов'язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст. 629 ЦК України є обов'язковим для виконання його сторонами.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Так, згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (436-15) .

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингоодержувач зобов'язаний своєчасно сплачувати лізингові платежі.

Статтею 16 Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачено, що сплата лізингових платежів здійснюється в порядку, встановленому договором. Лізингові платежі можуть включати: а) суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу; б) платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно; в) компенсацію відсотків за кредитом; г) інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу.

Як з’ясовано судом, відповідачем прийняті на себе зобов'язання за договором фінансового лізингу в частині передачі предмету лізингу були виконані у повному обсязі. Однак, ПП "Кабаре-Лідер" прийняті на себе зобов'язання за договором № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р. в частині сплати лізингових платежів у встановлених графіком оплати основних лізингових платежів розмірах та строки не виконувалися належним чином.

Так, у зв'язку із невиконанням позивачем своїх зобов'язань за договором фінансового лізингу ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" надіслало на адресу ПП "Кабаре-Лідер" повідомлення від 10.02.2010р. за вих. № 14/02 (а.с. 73 т. 2) з вимогою про негайну сплату простроченої заборгованості за договором фінансового лізингу у розмірі 695 971,21 грн., пені за несвоєчасне внесення лізингових платежів у розмірі 55 839,83 грн. та 3% річних за користування чужими грошовими коштами від суми заборгованості за кожний день прострочення сплати лізингових платежів у розмірі 7 745,88 грн. Крім того, у своєму зверненні відповідач повідомив позивача, що у разі несплати заборгованості протягом 10-ти днів з моменту отримання повідомлення, ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" буде вимушено звернути стягнення на суму заборгованості та витребувати предмет лізингу у встановленому законом порядку. Повідомлення було надіслано лізингодавцем на адресу відповідача рекомендованою кореспонденцією з описом вкладення з відміткою поштової установи про перевірку вкладення та прийняття вкладення до відправлення.

Пунктом 12.7 договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р. встановлено, що ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" має право достроково припинити дію договору та вимагати повернення предмета лізингу зокрема у випадку, якщо ПП "Кабаре-Лідер" не сплатило або сплатило не в повному обсязі лізинговий платіж у строк, встановлений додатком № 2 до договору, і прострочення оплати становить більше 30 днів, а також всі належні до оплати платежі (штрафні санкції, пеню ті інші відшкодування відповідно до договору).

Відповідно до п. 12.9 договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008 р. у випадку, якщо ПП "Кабаре-Лідер" не виконало свої зобов'язання згідно розділу 12 договору, ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" вправі стягнути заборгованість, що утворилась на день стягнення, і витребувати предмет лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, всі витрати по здійсненню якого здійснюються за рахунок ПП "Кабаре-Лідер".

Через невиконання у встановлений строк позивачем вимог, викладених у повідомленні від 10.02.2010р. за вих. № 14/02, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Носенко Олександра Володимировича із заявою про здійснення виконавчого напису, відповідно до якої, на підставі оригіналу договору фінансового лізингу обладнання, копії повідомлення від 10.02.2010р. за вих. № 14/02 та копій рахунків, направлених ПП "Кабаре-Лідер", з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, просив вчинити виконавчий напис про повернення ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" предмету лізингу, який було передано ПП "Кабаре-Лідер" у фінансовий лізинг відповідно до договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008 р.

09.07.2010 р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 8 Переліку документів, по яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. (1172-99-п) , було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3716, за яким ПП "Кабаре-Лідер" зобов'язано повернути ТОВ "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" предмет лізингу, переданий згідно з договором № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р..

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року N 3425-XII (з наступними змінами та доповненнями) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (1172-99-п) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в п. 1 якого включені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Так, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до приписів ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р., нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

П. 286 вказаної Інструкції (z0283-04) встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Таким чином, виходячи зі змісту наведених законодавчих норм, для вчинення виконавчого напису нотаріусу подаються документи, які: 1) підтверджують наявність безспірної заборгованості боржника перед стягувачем; 2) підтверджують виникнення у стягувача права вимоги до боржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про фінансовий лізинг" від 16 грудня 1997 року N 723/97-ВР (з послідуючими змінами та доповненнями), відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України (435-15) про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Враховуючи, що між сторонами по справі правовідносини виникли на підставі договору фінансового лізингу, суд доходить висновку, що при вирішенні даного спору підлягають застосуванню положення Закону України "Про фінансовий лізинг" (723/97-ВР) , які є спеціальними нормами по відношенню до інших нормативних актів, які містять загальні положення щодо регулювання відносин фінансового лізингу.

Приписами ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" від 16 грудня 1997 року N 723/97-ВР (з послідуючими змінами та доповненнями) встановлено, що лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) . Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

За змістом наведеної законодавчої норми, вимога лізингодавця про повернення предмета лізингу, переданого лізингоодержувачу, може бути пред'явлена лише після припинення дії договору фінансового лізингу, зокрема шляхом односторонньої відмови від договору у випадку прострочення лізингоодержувачем оплати лізингових платежів більш ніж на 30 днів, а моментом виникнення права вимоги на повернення предмета лізингу є момент, коли лізингоодержувач дізнався про таку вимогу.

П. 12.7 договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р. сторони передбачили, що лізингодавець має право достроково припинити дію договору та вимагати повернення предмета лізингу зокрема у випадку, в т. ч., якщо лізингоодержувач не сплатив або сплатив не в повному обсязі лізинговий платіж у строк, встановлений додатком № 2 до договору, і прострочення оплати становить більше 30 днів, а також всі належні до оплати платежі (штрафні санкції, пеню ті інші відшкодування відповідно до договору).

Відповідно до п. 12.9 договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р., у разі, невиконання лізингоодержувачем своїх зобов'язань згідно розділу 12 договору, лізингодавець вправі стягнути заборгованість, що утворилась на день стягнення, і витребувати предмет лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, всі витрати по здійсненню якого здійснюються за рахунок лізингоодержувача.

Отже, за змістом п. 8 Переліку, ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" за вказаним договором може бути видано виконавчий напис нотаріусом.

В силу ст. 782 ЦК України, якщо врегульовані загальні положення про найм, видом якого є лізинг, наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. При цьому, у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", яка є спеціальною по відношенню до норм ЦК України (435-15) , лізингродавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу лізингоодержувача в безспірному порядку та на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 років.

Ч. 3 вказаної норми визначає, що відмова від договору лізингу є вчиненною з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Умовами договору (р. 15) також передбачено, що з моменту одержання письмового повідомлення про розірвання договору у зв’язку з невиконанням умов Договору лізингоодержувачем, експлуатація предмету Лізингу не допускається, а п. 12.7 договору визначені підстави дострокового припинення дії договору та повернення предмета лізингу.

Як зазначалося вище, відповідачем на адресу лізингоодержувача було надіслано повідомлення від 10.02.2010р. за вих. № 14/02, яким запропоновано негайно здійснити оплату наявної заборгованості за договором № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008 р. При цьому відмови від договору фінансового лізингу вказане повідомлення не містило. Судом не приймаються до уваги ствердження відповідача про зазначення у вказаному повідомленні відмови від договору № 06/03/08-Л фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008 р. з боку відповідача, так як посилання по тексту повідомлення на умови договору, якими передбачено право лізингодавця на дострокове припинення договору, є лише вказівкою правових наслідків несплати лізингових платежів, та чітка сформульована відмова від договору в прохальній частині повідомлення відсутня.

Отже, суд доходить до висновку про те, що відповідач не повідомляв позивача про відмову від договору в зв’язку з порушенням позивачем зобов’язань за договором щодо сплати лізингових платежів у строк, встановлений договором (додаток № 2). Адже повідомлення вих. № 14/02 від 10.02.2010 р., не містить відмови від договору, а лише вказує на право ліингодавця у відповідності до п. 2 ст. 7 ЗУ "Про фінансовий лізинг" відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безстроковому порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, у разі невиплати лізингових платежів у вказані строки.

На момент вчинення виконавчого напису вказаний договір не був припинений, а тому відповідач не набув права вимагати повернення предметів лізингу, незважаючи на наявність заборгованості по лізинговим платежам позивача перед лізингодавцем.

Крім того, стаття 89 Закону України "Про нотаріат" встановлює вимоги до змісту виконавчого напису. У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення; посада, прізвище, ім'я, по-батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічний перелік вимог містить і пункт 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) . Листом Міністерства юстиції України від 29 червня 2010 року № 31-32/132 встановлено зразок виконавчого напису нотаріуса про повернення об'єкта фінансового лізингу.

В порушення зазначених вимог чинного законодавства нотаріусом у виконавчому написі № 3716 не вказано:

Таким чином, виконавчий напис суперечить вимогам Закону України "Про нотаріат" (3425-12) .

Виходячи з викладеного, господарський суд вважає, що нотаріусом були вчиненні оспорювані виконавчі написи з порушенням вищевказаних норм законодавства, що не спростовано належними доказами ні відповідачем, ні третьою особою. При цьому слід зазначити, що внаслідок таких порушень були порушені права позивача, за захистом яких останній звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" (із змінами та доповнен.) нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Так, позивач не є особою, за зверненням якого вчинено відповідну нотаріальну дію або відмовлено у її вчиненні. В даному випадку позивачем оспорюється право відповідача вимагати повернення предмета лізингу, яке є підставою для відповідної нотаріальної дії. Відтак, суд вважає правомірними вимоги позивача про визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно положень ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

Оцінюючи надані докази в сукупності, господарський суд вважає, що позовні вимоги ПП "Кабаре-Лідер" цілком обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, у зв’язку з чим підлягають задоволенню.

Також згідно ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

1. Позов Приватного підприємства "Кабаре-Лідер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача –Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

2. ВИЗНАТИ таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 09.07.2010 року та зареєстрований в реєстрі за № 3716, за договором фінансового лізингу обладнання № 06/03/08-Л від 10.04.2008 року.

3. СТЯГНУТИ з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-лізингова компанія "Рента" (65006, м. Одеса, вул. Вапняна, 54а; код ЄДРПОУ 33085814) на користь Приватного підприємства "Кабаре-Лідер" (м. Одеса, вул. Корольова, буд. 5, корп. 1, кв. 108; код ЄДРПОУ 32783075) 85/вісімдесят п’ять/грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита; 236/двісті тридцять шість/грн. 00 коп. витрат по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.