За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Інвестиційна Компанія "Югстрой"

до відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л"

2) Управління капітального будівництва Одеської міської ради

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Одеської міської ради

2) Обслуговуючого кооперативу "Нові Черемушки-1"

про визнання договору недійсним

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: не з’явились,

від відповідачів: 1) ОСОБА_1 – довір. б/н від 03.11.2011р.,

2) ОСОБА_2 –довір. №927/юр від 07.10.2011р.

від третіх осіб: 1) не з’явились,

2) ОСОБА_3 –довір. № б/н від 11.11.2011р.

У судовому засіданні було оголошено перерву в порядку ст. 77 ГПК України.

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Інвестиційна Компанія "Югстрой" (далі позивач) звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л" (далі відповідач-1) та до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі-відповідач-2) в якій, з урахуванням уточнень (т.1 а.с.90-96), просить суд визнати недійсним з моменту укладання договір від 05.10.2010р. про заміну сторони в договорі про сумісну діяльність від 04.12.2006р., укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Інвестиційна Компанія "Югстрой"та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л".

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що 14.09.2005р. між позивачем та Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради було укладено договір про співробітництво по залученню інвестицій в будівництво групи 10-ти поверхових житлових будинків по вул. Маліновського, 53-55 з інженерними мережами в м. Одесі №72-05 И, предметом якого є співробітництво сторін у залученні інвестицій у будівництво житлових будинків з орієнтовною загальною площею квартир 50000 кв.м.

04.12.2006р. між Позивачем та УКБ ОМР було укладено договір про спільну діяльність шляхом підписання додаткової угоди №1 до договору про співробітництво від 14.09.2005 р. №72-05 И, відповідно до умов якої договір про співробітництво №72-05 И від 14.09.2005р. було викладено у новій редакції.

Відповідно до умов вищезазначеного договору про спільну діяльність сторони позивач та відповідач-2 зобов'язались спільно діяти без створення юридичної особи з метою будівництва та введення в експлуатацію групи 12-ти поверхових житлових будинків з суб'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 53-55. При цьому сторонами було досягнуто домовленість про те, що ведення спільної діяльності та її облік по даному договору у повному обсязі здійснюється виключно ТОВ "БІК "Югстрой".

05.10.2010р. між учасниками договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. та ТОВ "Ліберті Л"було підписано договір про заміну сторони в договорі про спільну діяльність від 04.12.2006р. З моменту підписання договору від 05.10.2010р. ТОВ "БІК "Югстрой"у правовідносинах з УКБ ОМР по договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. заміняється на ТОВ "ЛІБЕРТІ Л".

Як зазначає позивач, договір від 05.10.2010р. про заміну сторони в договорі про спільну діяльність від 04.12.2006 року суперечить актам цивільного законодавства України, був підписаний колишнім директором ТОВ "БІК "Югстрой"з перевищенням наданих йому статутом товариства повноважень, а також з порушенням майнових прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "БІК "Югстрой"як учасника договору про спільну діяльність від 04.12.2006р., та має бути визнаний судом недійсним з моменту його укладання з наступних підстав.

Згідно приписів ч. 2 ст. 98 ЦК України, рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п.п. 28.6.13. 28.6.14 Статуту ТОВ "БІК "Югстрой" до компетенції Загальних зборів Учасників ТОВ "БІК "Югстрой"належить попереднє затвердження правочинів щодо відчуження майна, яке належить до основних фондів, правочинів щодо відчуження майна на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна ТОВ "БІК "Югстрой".

Пунктом 29.8 Статуту ТОВ "БІК "Югстрой"встановлені обмеження повноважень директора, зокрема директор не має права без попереднього затвердження Загальними зборами Учасників ТОВ "БІК "Югстрой" вчиняти та підписувати правочини щодо відчуження майна, яке належить до основних фондів ТОВ "БІК "Югстрой"(п. 29.8.1), щодо відчуження майна ТОВ "БІК "Югстрой" на суму, що становить 50% і більше відсотків майна ТОВ "БІК "Югстрой".

Таким чином, попереднє затвердження правочинів щодо відчуження основних фондів ТОВ "БІК "Югстрой" та майна ТОВ "БІК "Югстрой"на суму, що становить 50% і більше відсотків майна Товариства, віднесені до виняткової компетенції Загальних зборів Учасників ТОВ "БІК "Югстрой".

Згідно чинної на момент укладання оспорюваного договору редакції Статуту ТОВ "БІК "Югстрой", розмір Статутного фонду складав 3 100 000, 00 грн., що відображене у п. 21 Статуту підприємства.

До підписання Додаткової угоди №1 до Договору про співробітництво від 14.09.2005 року №72-05 И, станом на 01.10.2010 року, майно товариства ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"становило 53 988,3 тисяч гривень, що підтверджується балансом підприємства на 01 жовтня 2010 року.

Крім того, як вказує позивач, згідно журналу проводок з 01.04.2008 року по 30.11.2010 р. на поточний рахунок спільної діяльності збоку ТОВ "БІК "Югстрой", відповідно до договору про співробітництво від 14.09.2005 року №72-05 И та договору про сумісну діяльність від 04.12.2006 року перераховано 32 768 998 (тридцять два мільйони сімсот шістдесят вісім тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім) гривень 96 копійок, як внесок у сумісні діяльність (т.1 а.с.60-76).

Відповідно до кредитного договору №2749/ОF від 24 квітня 2008 року, та акту "цільового використання кредитних коштів, виданих ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"від 15.09.2008 року, підписаного колишнім директором ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ" Ткачуком В.П., на виконання умов Договору про співробітництво від 14.09.2005 року №72-05 И (Договір про спільну діяльність) ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ" перерахувало як внесок в спільну діяльність на рахунок спільної діяльності грошові кошти, отримані за кредитним договором, в сумі 3 799 308 (три мільйони сімсот дев'яносто дев'ять тисяч триста вісім) гривень 00 копійок.

Таким чином, ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ" понесло витрати, як внесок у спільну діяльність з УКБ ОМР у сумі, щонайменш 32 768 998 (тридцять два мільйони сімсот шістдесят вісім тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім) гривні 96 копійок, що значно більше ніж 50% від вартості майна товариства.

Згідно умов оспорюваного договору від 05.10.2010 року ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ" втратило всі свої права та обов'язки, які виходять з договору про сумісну діяльність від 04.12.2006 року, таким чином, оспорюваний договір фактично укладений на суму 32 768 998 грн. 96 коп., що значно перевищує розмір 50% від Статутного фонду ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ", у зв'язку з чим підлягав затвердженню на Загальних зборах учасників товариства.

рішення про затвердження оспорюваного договору від 05.10.2010 року про заміну сторони в договорі про сумісну діяльність від 04.12.2006 року Загальними зборами ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"не приймалось, у зв'язку з чим укладання вказаного договору без затвердження Загальними зборами суперечить Статуту ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"та порушує вимоги ст. 62 Закону України "Про господарські товариства".

Крім того, ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"вказує, що згідно п.3.2.7. Договору про співробітництво №72-05И, ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ"зобов'язано безоплатно передати у комунальну власність територіальної громади Одеської міської ради 10% житла від своєї долі інвестицій в будівництво житла по даному договору.

Згідно п. 6.3.2. Договору від 04.12.2006 року "БІК "ЮГСТРОЙ" отримує у власність 98% від загальної площі квартир, всі приміщення соцкультпобуту та весь підземний паркінг, із яких 10% житлової площі квартир безоплатно передаються у власність територіальної громади міста Одеси на соціальні нужди м. Одеси.

Таким чином, у ТОВ "БІК "ЮГСТРОЙ" у зв'язку з підписанням вказаних вище договорів виник обов'язок на користь третьої особи, а саме Одеської міської ради, тобто договір про сумісну діяльність від 04.12.2006 року містить елементи договору на користь третьої особи.

З урахуванням вказаного, для внесення будь-яких змін до договору про сумісну діяльність від 04.12.2006 року, зокрема для підписання договору від 05.10.2010 року про заміну сторони в договорі про сумісну діяльність від 04.12.2006 року, необхідна була згода третьої особи, на користь якої боржник повинен виконати зобов'язання.

На укладання договору від 05.10.2010 року про заміну сторони в договорі про сумісну діяльність від 04.12.2006 року згода Одеської міської ради отримана не була, у зв'язку з чим оспорюваний договір від 05.10.2010 року суперечить вимогам діючого законодавства, а саме не відповідає вимогам ст. 636 ЦК України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, позивач й звернувся до господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.10.2011 року було порушено провадження у справі №20/17-3998-2011 із призначенням її до розгляду в судовому засіданні на 31.10.2011р.

Одночасно, вказаною ухвалою, враховуючи, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради є органом Одеської міської ради, а умовами договору про сумісну діяльність в редакції від 04.12.2006 року передбачено передача квартир у комунальну власність територіальної громади, судом, для встановлення повної та об'єктивної істини по справі, було залучено Одеську міську раду до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

В судовому засіданні 31.10.2011р. судом була розглянута заява про вжиття заходів до забезпечення позову, яка надійшла до господарського суду 27.09.2011р.

Представник позивача підтримав вказану заяву та просив суд вжити заходи до забезпечення позову.

Суд, розглянувши вказану заяву в судовому засіданні, відмовив у її задоволені, оскільки підстави, на які посилався позивач в обґрунтування своєї заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, є недоведеними.

Крім того, в судовому засіданні від 31.10.2011р. представник ТОВ "Ліберті Л"заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для можливості виконати вимоги ухвали суду про порушення провадження у справі.

Судом вказане клопотання було задоволено, але з урахуванням присутності у судовому засіданні обох сторін, а також відсутності необхідності витребування нових доказів у справі, суд, не розпочинаючи розгляд справи по суті, оголосив перерву у судовому засіданні до 04.11.2011р.

В судовому засіданні 04.11.2011 року представник відповідача надав суду клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

В обґрунтування свого клопотання відповідач послався на те, що 01.04.2008 року між Обслуговуючим кооперативом "Нові Черемушки-1" (комітент) та ТОВ "БІК "Югстрой" (комісіонер) було укладено Договір комісії. Згідно п.1 цього Договору комісіонер зобов’язується на умовах та в строки, встановлені цим договором, за винагороду від свого імені та за рахунок комітента укладати угоди, які направлені на виконання зобов’язань комісіонера, які випливають з договору про спільну діяльність від 04.12.2006р.

Згідно п.4 цього договору майно та/або майнові права, набуті комісіонером згідно з цим договором, є власністю комітента, таким чином, ТОВ "Будівельно-Інвестиційна Компанія "Югстрой" виконувало будівництво за рахунок коштів ОК "Нові Черемушки-1".

Розглянувши зазначене клопотання у судовому засіданні, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов’язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або за ініціативи господарського суду.

Враховуючи, що договір комісії від 01.04.2008р. стосується виконання зобов’язань комісіонера (позивача), які випливають з договору про спільну діяльність від 04.12.2006р., а ціна договору комісії дорівнює внеску позивача у договір про спільну діяльність б/н від 04.12.2006р., при цьому, 01.10.2010р. до договору комісії були внесені зміни щодо заміни комісіонера, що потім, як пояснив представник Управління, зумовило і укладення договору про внесення до договору про спільну діяльність, дійсність якого є предметом спору у даній справі, судом вказане клопотання відповідача 2 було задоволено.

Ухвалою суду від 04.11.2011р. Обслуговуючий кооператив "Нові Черемушки-1" було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів.

Ухвалою суду від 05.12.2011р. розгляд справи було відкладено на 12.12.2011р. із продовженням строку розгляду справи на п’ятнадцять днів за клопотанням сторін.

Представник позивача в судове засідання 12.12.2011 року не з’явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить особистий підпис належного представника в розписці про відкладення розгляду справи від 05.12.2011р. (т.5 а.с.28), а також на ухвалі суду про відкладення розгляду справи від 05.12.2011р. (т.5 а.с.31).

У судовому засіданні 12.12.2011 року представник ТОВ "Ліберті Л" проти позову заперечував з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву (т.3.а.с.1-7).

Так, відповідач зазначив, що тристоронній договір про заміну сторони в договорі про спільну діяльність від 04.12.2006р. було укладено 05.10.2010р. саме за ініціативою ТОВ "БІК "Югстрой" та за згодою УКБ ОМР та ТОВ "Ліберті Л".

В подальшому, 03.11.2010р. за згодою УКБ ОМР, ТОВ "Ліберті Л" та інвесторів нежитлової частини будівництва (фізичні та юридичні особи) були укладені договори про заміну сторони в договорі про інвестування, внаслідок укладання яких в договорах інвестування відбулася повна заміна ТОВ "БІК "Югстрой"на ТОВ "Ліберті Л".

Відповідач вказує, що твердження позивача щодо укладення договору від 05.10.2010р. з перевищенням повноважень, наданих директору чинною на той час редакцією статуту ТОВ "БІК "Югстрой", не має під собою жодного правового підґрунтя, так як згідно п. 29.8 статуту ТОВ "БІК "Югстрой"- "Без попереднього затвердження загальними зборами учасників товариства директор не має права вчиняти (підписувати) наступні правочини: щодо відчуження майна, яке належить до основних фондів товариства ; щодо відчуження майна Товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства .

Однак, кошти, які було перераховано ТОВ "БІК "Югстрой"на рахунок договору про спільну діяльність, не були коштами ТОВ "БІК "Югстрой", а належали ОК "Нові Черемушки - 1"на підставі договору комісії від 01.04.2008р.та відповідним інвесторам.

Що стосується ствердження позивача, щодо вираження наміру Одеською міською радою скористатися своїм правом, яке фактично виразилося у погодженні договору про співробітництво № 72-05И від 14.09.2005р., та прийняттям виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення від 22.02.2006р. № 197 "Про надання дозволу управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на проектування й будівництво групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом та надання згоди на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 53-55, укладанні договору оренди цієї земельної ділянки та інших діях, пов'язаних з виконанням договорів про співробітництво та сумісну діяльність, відповідач зазначає, що згідно п.1.6. додатку 30 до рішення Одеської міської ради № 20-V від 27.06.2006р., на Управління може бути покладено міським головою і виконавчим комітетом виконання частини повноважень, делегованих їм органами державної виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог п. 3.2.7. Договору про співробітництво та пп. 2.2.13. Договору про спільну діяльність б/н від 04.12.2006р. ТОВ "БІК "Югстрой"передає безоплатно в комунальну власність територіальної громади м. Одеси 10% житлової площі квартир через Управління капітального будівництва Одеської міської ради . Таким чином, ці 10 % квартир буде передано ТОВ "Ліберті Л"в рамках Договору про спільну діяльність б/н від 04.12.2006р. за актом приймання - передачі Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради, а останнє передасть їх в комунальну власність територіальної громади м. Одеси.

Крім того, підписання між УКБ ОМР та ТОВ "БІК "Югстрой"додаткової угоди №1 до Договору про співробітництво №72-05И від 14.09.2005р. (Договір про спільну діяльність б/н від 04.12.2006р.) теж відбувалося без погодження із Одеською міською радою.

З урахуванням викладеного, відповідач-1 вважає, що підстав для визнання договору про заміну сторони від 05.10.2010р. недійсним немає.

Представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради будь-яких письмових пояснень та відзиву на позовну заяву суду не надав, однак в судовому засіданні 12.12.2011р. повністю підтримав доводи відповідача-1 та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи - Обслуговуючого кооперативу "Нові Черемушки -1"також просив суд відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у письмових поясненнях (т.3, а.с.76-80).

В обґрунтування своїх письмових пояснень ОК "Нові Черемушки-1"посилається на те, що 01.04.2008р. між Обслуговуючим кооперативом "Нові Черемушки - 1"(комітент) та ТОВ "БІК "Югстрой"(комісіонер) було укладено договір комісії, згідно п.1 якого комісіонер зобов'язується на умовах та в строки, встановлені цим договором, за винагороду від свого імені та за рахунок комітента укладати угоди, які направлені на виконання зобов'язань комісіонера, що випливають з договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. в частині будівництва першої черги жилого комплексу "Нові Черемушки"за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-55.

Правовий статус майна і майнових прав визначений договором комісії (п.4.1). Так, майно чи/або майнові права, що придбані комісіонером (ТОВ "БІК "Югстрой"), є власністю комітента (ОК "Нові Черемушки-1").

На виконання своїх зобов'язань за Договором комісії Комітент (ОК "Нові Черемушки-1") перерахував на банківський рахунок Комісіонеру (ТОВ "БІК "Югстрой"), за період з 01.04.2008 року по 03.11.2010 року, кошти пайовиків ОК "Нові Черемушки-1"у загальній сумі 25.387.180,96 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку ОК "Нові Черемушки-1", Актом звірки від 03.11.2010 року (п. 1.1), Звітом Комісіонера від 03.11.2010 року (п.1.1), регістрами бухгалтерського обліку, а саме журналом-ордером по рахунку 3711 "розрахунки за виданими авансами в національній валюті"та журналом проводок по контрагенту ТОВ "БІК "Югстрой"за Договором комісії.

Згідно з п.2.3 Договору комісії, Комісіонер (ТОВ "БІК "Югстрой") повинен був перераховувати кошти, які отримані від Комітента (ОК "Нові Черемушки-1") (за вирахуванням суми комісійної винагороди), на банківський рахунок ДСД.

На виконання своїх зобов'язань за Договором комісії Комісіонер (ТОВ "БІК "Югстрой") перерахував на банківський рахунок ДСД (у якості внеску в спільну діяльність) за період з 01.04.2008 року по 03.11.2010 року кошти, які були ним отримані від Комітента (ОК "Нові Черемушки-1") у загальній сумі 22.748.288,96 гривень, що підтверджується Актом звірки від 03.11.2010 року (п. 1.2) та Звітом Комісіонера від 03.11.2010 року (п. 1.2).

Так, Комісіонер (ТОВ "БІК "Югстрой") у порушення п.2.3 Договору комісії використав не за цільовим призначенням (не перерахував на рахунок ДСД) кошти пайовиків, які ним були отримані від Комітента (ОК "Нові Черемушки-1") на суму 2.638.892,00 гривень, що підтверджується Актом звірки від 13.11.2010 року (п. 1.3) та Звітом Комісіонера від 03.11.2010 року (п.1.3) та додатком №1 до нього.

Часткове погашення використаних не за цільовим призначенням коштів пайовиків, які були отримані Комісіонером (ТОВ "БІК "Югстрой") від Комітента (ОК "Нові Черемушки-1"), Комісіонер (ТОВ "БІК "Югстрой") здійснив за рахунок кредитних коштів у сумі 1.810.089,33 грн., що вбачається із матеріалів Акту звірки від 03.11.2010 року (п.1.4) та Звіту Комісіонера від 03.11.2010 року -п.1.4).

Проте, на теперішній час, Комітент (ОК "Нові Черемушки-1") має до Комісіонера (ТОВ "БІК "Югстрой") претензію грошового характеру щодо виконання Комісіонером (ТОВ "БІК "Югстрой") умов Договору комісії, у сумі 828.802,67 грн., які були використані Комісіонером (ТОВ "БІК "Югстрой") не за цільовим призначенням.

Третя особа також звертає увагу суду на той факт, що ТОВ "БІК "Югстрой" надав до суду недостовірні дані, які спрямовані на введення суду в оману, а саме: наданий ТОВ "БІК "Югстрой" суду документ у підтвердження відомостей про перерахування на рахунок ДСД власних коштів "журнал проводок за 01.01.05-03.11.10 ТОВ "БІК "Югстрой"3778, 31; Контрагенти: ТОВ "БІК "Югстрой" і УКБ,;Замовлення:Договір БИ-0000001 (04.12.06)" має не повний вигляд (урізаний) від свого оригіналу, що є додатком №1 до Акту звірки від 03.11.2010 року як його невід'ємна частина.

При цьому, Акт звірки від 03.11.2010 року із невід'ємним додатком до нього №1 (т.4 а.с.122-139), один примірник якого є у ТОВ "БІК "Югстрой", був прошитий та скріплений підписами керівників та печатками ТОВ "БІК "Югстрой", ТОВ "Ліберті А", ОК "Нові Черемушки-1".

Із вказаного документу (копія), який наданий до суду ТОВ "БІК "Югстрой"(т.1 а.с.60-76), не міститься 2 (двох) колонок, а саме: після колонки "сума"йдуть розшифровуючи її дані колонки "у т.ч. кошти ОК "НЧ-1" та "у т.ч. інвестиційні внески". Вказані колонки містять інформацію про власників коштів, за рахунок яких ТОВ "БІК "Югстрой"здійснював внески до ДСД.

З підстав заміни ТОВ "БІК "Югстрой"у договорі комісії та договорі про спільну діяльність від 04.12.2006 р., у період з 01.10.2010 року по 03.11.2010 р. комісіонер (ТОВ "БІК "Югстрой") та комітент (ОК "Нові Черемушки-1") за участю ТОВ "Ліберті Л" проводило процедуру звірки даних стосовно коштів, які були направлені ТОВ "БІК "Югстрой"у рамках договору комісії, та направлення їх у подальшому на рахунок договору про спільну діяльність від 04.12.2006 р.

03.11.2010 року ТОВ "БІК "Югстрой"(первісний комісіонер) надав, а ОК "Нові Черемушки -1"(комітент) прийняв звіт комісіонера, на підставі проведеної ними звірки (т.4 а.с.115-121). Акт звірки від 03.11.2010 року було підписано в присутності ТОВ "Ліберті Л"(яке прийняло права та обов'язки ТОВ "БІК "Югстрой" за договором комісії та договором про спільну діяльність від 04.12.2006 р.) та згідно Акту прийому-передачі документів від 03.11.2010р. ТОВ "БІК "Югстрой" передав, а ТОВ "Ліберті Л" прийняв всю документацію по договору комісії та договору про спільну діяльність від 04.12.06 р.

Тому, приймаючи до уваги вказані доводи, ОК "Нові Черемушки -1" також просить суд відмовити в задоволенні позову.

Представник Одеської міської ради жодного разу у судові засідання не з’являвся, про час та місце проведення судових засідань повідомлений належним чином, про що свідчать поштові повідомлення про вручення поштових відправлень, які містяться в матеріалах справи та особистий підпис належного представника в розписці про відкладення розгляду справи від 05.12.2011р. (т.5 а.с.28).

Враховуючи, що необґрунтоване затягування розгляду справи суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку, приймаючи до уваги належне повідомлення всіх учасників процесу про час та місце судового засідання, суд вважає за можливе розглянути справу без участі позивача та третьої особи у даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані під час судового розгляду, проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України (254к/96-ВР) та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред’явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб’єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з’ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Вирішуючи спір про визнання угоди недійсною, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними та настання відповідних наслідків: відповідність змісту угоди вимогам закону, додержання встановленої форми угоди, правоздатність сторін за угодою, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 203); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203); правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4 ст. 203); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203).

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як зазначає позивач, договір від 05.10.2010р. про заміну сторони в договорі про спільну діяльність від 04.12.2006 року суперечить актам цивільного законодавства України, оскільки був підписаний колишнім директором ТОВ "БІК "Югстрой" з перевищенням наданих йому статутом товариства повноважень.

Дійсно, згідно приписів ч. 2 ст. 98 ЦК України, рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

Вказане цілком кореспондується із положеннями Статуту ТОВ "БІК "Югстрой"(т.1 а.с.35-54), відповідно до п.п. 28.6.13, 28.6.14 якого, до компетенції Загальних зборів Учасників ТОВ "БІК "Югстрой"належить попереднє затвердження правочинів щодо відчуження майна, яке належить до основних фондів, правочинів щодо відчуження майна на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна ТОВ "БІК "Югстрой".

Проте, оцінивши докази, надані представниками відповідача-1 та третьої особи на підтвердження свої заперечень, суд доходить висновку, що позивачем належним чином не доведено, що предметом оспорюваного договору є відчуження майна, що належить ТОВ "БІК "Югстрой".

Згідно п.2.2 договору про спільну діяльність від 04.12.2006р., ТОВ "БІК "Югстрой"зобов'язано здійснити повне (100%) фінансування будівництва об’єкту за рахунок власних коштів чи/або коштів третіх осіб згідно "Програми проведення будівельних робіт та фінансування будівництва".

Як встановлено судом, 01.04.2008р. між ТОВ "БІК "Югстрой"(комісіонер) та Обслуговуючим кооперативом "Нові Черемушки - 1"(комітент) було укладено договір комісії (т.3.а.с.47-48).

Згідно п. 1 цього договору, комісіонер зобов'язується на умовах та в строки, встановлені цим договором, за винагороду від свого імені та за рахунок комітента укладати угоди, які направлені на виконання зобов'язань комісіонера, що випливають з договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. (реєстраційний номер платника податків: 393312589), в частині будівництва першої черги жилого комплексу "Нові Черемушки"за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-55.

Відповідно до п. 2.1 договору комісії, ціна цього договору дорівнює сумі вкладу комісіонера в договорі про спільну діяльність в частині будівництва об’єкту, що становить 150 000 000,00 грн., тощо.

У відповідності до ст. 1018 ЦК України та п.4.1 договору комісії майно та/або майнові права, набуті комісіонером згідно з цим договором, є власністю комітента.

03.11.2010р. ТОВ "БІК "Югстрой"(комісіонер) надав, а ОК "Нові Черемушки -1" (комітент) прийняв Звіт комісіонера, на підставі проведеної між ними звірки. Акт звірки від 03.11.2010р. було підписано в присутності ТОВ "Ліберті Л" (яка прийняла права та обов'язки ТОВ "БІК "Югстрой" за Договором комісії та ДСД) та згідно Акту прийому-передачі документів від 03.11.2010р. ТОВ "БІК "Югстрой"передав, а ТОВ "Ліберті Л"прийняв всю документацію по ДСД та Договору комісії.

Згідно вказаного Акту звірки від 03.11.2010р., на виконання Договору комісії від 01.04.2008р., за період з 01 квітня 2008 року по 03 листопада 2010 року включно, ОК "Нові Черемушки - 1"перерахував на рахунок ТОВ "БІК "Югстрой" кошти пайовиків на будівництво житла в сумі 25 387 180,96 грн. (п.1.1 Акту звірки від 03.11.2010р., п.1.1 Звіту комісіонера від 03.11.2010р. додаток №1) (т.4.а.с.122).

В свою чергу, отримані від ОК "Нові Черемушки-1"кошти пайовиків ТОВ "БІК "Югстрой" перерахувало на рахунок ДСД як внесок до ДСД в сумі 22 748 288,96 грн., спрямований на будівництво першої черги жилого комплексу "Нові Черемушки - 1"(п.1.2 Акту звірки (т.4.а.с.122)., п.1.2 Звіту комісіонера від 03.11.2010р. додаток №1)(т.4.а.с.115).

Встановлена розбіжність між грошовою сумою, отриманою ТОВ "БІК "Югстрой" від ОК "Нові Черемушки -1", та грошовою сумою, перерахованою ТОВ "БІК "Югстрой"на рахунок ДСД, складає 2 638 892,00 грн.

Згідно наданих документів, ТОВ "БІК "Югстрой" частково погасило суму розбіжностей, за рахунок кредитних коштів ТОВ "БІК "Югстрой" в сумі 1 810 089,33 грн., у якості внеску у спільну діяльність, спрямованого на будівництво першої черги жилого комплексу "Нові Черемушки - 1"(п.1.3, п.1.4 Акту звірки, п.1.3, п.1.4 Звіту комісіонера від 03.11.2010р. додаток №1).

Крім того, ТОВ "БІК "Югстрой" за період з 01.04.2008р. по 03.11.2010р. включно, згідно вказаного Акту звірки від 03.11.2010р. на виконання Договорів про інвестування з інвесторами нежитлової частини будівництва, отримало на власний рахунок від інвесторів та перерахувало на рахунок ДСД суму інвестицій у розмірі 8 210 620,67 грн., в тому числі ПДВ, у якості інвестиційного внеску на фінансування будівництва комерційної нерухомості в першій черзі жилого комплексу "Нові Черемушки - 1"(п.2 Акту звірки, додаток №1 до нього).

Вказане цілком спростовує, посилання позивача на те, що ТОВ "БІК "Югстрой" здійснювало будівництво за рахунок власних коштів.

Згідно з ч. 1 ст. 66 ГК України, під майном підприємства розуміються виробничі та невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства.

Відповідно до ст. 190 ЦК України під майном розуміється окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

У ч. 1 ст. 66 та у ст. 139 ГК України визначено, що майно підприємства становлять речі та інші цінності (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб'єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна підприємства.

Отже, вартість майна товариства, повинна визначатися з розрахунку вартості усього майна, що належить товариству, в тому числі основних засобів, нематеріальних активів, оборотних активів, майна невиробничого призначення, тощо, з урахуванням майнових зобов'язань товариства.

Виходячи з правового обґрунтування, загальна вартість майна визначається на рівні активів підприємства за вирахуванням його зобов'язань.

Так, загальна вартість майна ТОВ "БІК "Югстрой", що є його власністю (тобто частина в активах товариства, що залишається після вирахування його зобов'язань є власним капіталом товариства), та відображена в Балансі станом на 01.10.2010р. складає показник із від'ємної суми, а саме -2821,9 тис. грн. (що є непокритим збитком операційної діяльності товариства).

Таким чином, посилання позивача, засновані на даних балансу, є також перекрученими та такими, що не відповідають фактичним обставинам.

Також не приймаються до уваги і посилання позивача на невідповідність договору ст. 636 ЦК України.

Так, згідно п. 1.6. додатку 30 до рішення Одеської міської ради № 20-V від 27.06.2006р., на Управління капітального будівництва може бути покладено міським головою і виконавчим комітетом виконання частини повноважень, делегованих їм органами державної виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог п. 3.2.7. Договору про співробітництво та пп. 2.2.13. Договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. ТОВ "БІК "Югстрой" передає безоплатно в комунальну власність територіальної громади м. Одеси через Управління капітального будівництва Одеської міської ради 10% житлової площі квартир.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідачів про відсутність необхідності отримання згоди Одеської міської ради на заміну сторони у договорі.

Тим більше, що, як вбачається із матеріалів справи, підписання між УКБ ОМР та ТОВ "БІК "Югстрой" додаткової угоди №1 до Договору про співробітництво №72-05И від 14.09.2005р. (Договір про спільну діяльність б/н від 04.12.2006р.) теж відбувалося без погодження із Одеською міською радою.

У відповідності до ст. 33 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів лежить на стороні, яка посилається на відповідні обставини як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як вже зазначалося раніше, відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Отже, чинним законодавством визначено, що договір може бути визнаний недійсним лише з підстав, передбачених законом. При цьому, суд розглядає позовні вимоги з підстав, заявлених позивачем.

За таких обставин, суд доходить висновку про недоведеність позивачем, в порушення ст. 33 ГПК України, обставин, що входять до предмету доведення при визнанні договору недійсним, як такого, що вчинено внаслідок перевищення повноважень та з недотриманням вимог закону, у зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору від 05.10.2010р. про заміну сторони в договорі про сумісну діяльність від 04.12.2006р., укладеного між сторонами, слід відмовити із покладенням судових витрат на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

1. У задоволенні позову відмовити.

рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 19.12.2011р.