Позивач звернувся з позовом в якому просить стягнути з відповідача 28939 грн. 61 коп., у тому числі: заборгованості по сплаті канальних зборів у сумі 27461,17 грн. за проходження суден, що належать третій особі Бузько-Дніпровсько-лиманським каналом під час здійснення вантажних комерційних рейсів, 899, 33 грн. пені, 579, 41 грн. штрафу.

Заявою про збільшення позовних вимог №7112 від 02.11.11р. позивач збільшив позовні вимоги та просить стягнути з відповідача 34830 грн. 59 коп. основного боргу, у тому числі 27461 грн. 17 коп. канальних зборів, 5322 грн. 95 коп. - вартість послуг з регулювання руху суден та право проходження Бузько - Дніпровським каналом під агентуванням відповідача, 1094 грн. пені та 953 грн. 02 коп. штрафу.

Відповідач проти позову заперечує на тій підставі, що посилання позивача на Резолюції Міжнародної морської організації А.857(20) "Керівництво для служб руху суден"є безпідставною, оскільки вказана Резолюція прийнята Асамблеєю Міжнародної морської організації у відповідності до ст. 15(1) Конвенції про Міжнародну морську організацію. Відповідно до Постанови Верховної Ради України від 04.02.1994р. №3938-ХІ (3938-12) Україна приєдналася до вказаної Конвенції (3938-12) , тому дія Конвенції (3938-12) для України є обов'язковою, а відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і частиною національного законодавства України. Таким чином, частиною національного законодавства України є Конвенція про Міжнародну морську організацію 1948 року в редакції 1982 року (а не резолюція Асамблеї вказаної організації).

На виконання вимог вказаної Конвенції Україною були використані вказані в Резолюції А.857(20) "Керівництво для служб руху суден" рекомендації та на їх основі прийнято відповідний нормативно-правовий акт, що регулює діяльність служб регулювання руху суден. Таким нормативно-правовим актом є Типове положення про службу регулювання руху суден, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2001р. №340 (z0545-01) .

Окрім того, відповідно до п. 3.1.18 Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 №655 (z1150-07) , зареєстрованим Міністерстві юстиції України 05.10.2007 за №1150/14417 (z1150-07) усі морські та річкові буксири, що не виконують буксирування або виконують буксирування караванів барж, самохідні річкові судна всіх відомств, які мають осадку до 4,0 м, зобов'язані рухатись за бровками каналу вздовж виставленого навігаційного огородження.

Усі судна ТОВ СП "НІБУЛОН", з приводу яких заявлено позов, мають осадку (заглиблення) до 4,0 м. Отже, зазначені судна зобов'язані рухатись за бровками каналу, тобто не використовуючи канал.

В той же час, у зв'язку з тим, що відповідно до табл.1 до вказаного пункту Правил плавання (z1150-07) ділянки за бровками каналу для руху суден (зоні-забровкового плавання) не є суцільними (перериваються), то судна ТОВ СП "НІБУЛОН" для забезпечення дотримання п. 3.1.18 та п. 3.1.19 Правил плавання (z1150-07) вимушені здійснювати перехід з правої зони забровкового плавання на ліву і зворотному напрямку шляхом пересікання каналу.

При цьому відповідач звертає увагу суду на той факт, що пересікання суднами ТОВ СП "НІБУЛОН"каналу здійснюється поперечно.

Відповідно до п. 18 Положення про портові збори нарахування канального збору здійснюється за кожне проходження каналу судном в один кінець і кожного проходження каналу судном транзитом в один кінець, а тому канальний збір сплачується виключно при проходженні судном каналом в один кінець (до кінця). А при пересіканні судном каналу поперечно, проходження каналу в одні кінець (в тому числі транзитом) не відбувається.

Третя особа підтримала заперечення відповідача та вважає, що позивач не є морським портом у розумінні ст. 73 КТМ України і не має території акваторії морського порту. Акваторія Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу є винятком водного простору тринадцятого коліна Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу та акваторія Херсонського морського каналу не входять до акваторії будь-якого морського порту, у зв'язку з чим не можна погодитись з тим, що Бузько-Дніпровський- лиманський канал (за винятком водного простору тринадцятого коліна Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу та Херсонський морський канал входять до складу морського порту. Положення КТМ України (176/95-ВР) не передбачають справляння у морському порту канального збору за проходження каналом поза межами акваторії морського порту. Законодавство України не передбачає справляння на користь позивача або будь-якої іншої особи будь-яких обов'язкових платежів за користування внутрішніми водними шляхами загального користування, а ототожнення позивачем Дніпро-Бузького лиману і Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу, Дніпровського лиману і Херсонського морського каналу на законі не ґрунтується. Більше того, в постановах від 26.11.2009 по справі №11/20-09-499, від 03.04.2007 по справі №7/708 та від 03.03.2011 по справі №30/163-10-4466 Вищий господарський суд України висловив свою правову позицію з питань визначення економічної природи портових зборів, яка зводиться до того, що портові збори є платою за послуги, що надаються морським суднам на умовах операції з продажу.

Третя особа також повідомила, що господарським судом Миколаївської області розглянута справа 17/212/10 за позовом позивача по обом справам, але до ТОВ СП "НІБУЛОН" про стягнення канального збору та за послуги служби регулювання руху суден, що були нараховані при проходженні тими ж суднами ТОВ СП "Нібулон", як власника вказаних суден, за той же період та по тим же накладним, тобто з тим же предметом позову та позивач вже має рішення господарського суду по тому ж предмету позову.

Розглянувши матеріали справи та вислухавши представників сторін, суд -

Відповідно до ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Зважаючи на те, що позивач надав докази вручення відповідачу та третій особі та оплачено судовим збором, заява позивача про збільшення позовних вимог задовольняється і позов розглядається з позовними вимогами про стягнення з ТОВ "СКЛ", м. Херсон, 34830 грн. 59 коп. основного боргу, у тому числі 27461 грн. 17 коп. канальних зборів, 5322 рн. 95 коп. - вартість послуг з регулювання руху суден та право проходження Бузько - Дніпровським каналом під агентуванням відповідача, 1094 грн. пені та 953 грн. 02 коп. штрафу.

Щодо того що господарським судом Миколаївської області розглянута справа 17/212/10 за позовом позивача по обом справам. але до ТОВ СП "НІБУЛОН" про стягнення канального збору та за послуги служби регулювання руху суден, що були нараховані при проходженні тими ж суднами ТОВ СП "Нібулон", як власника вказаних суден, за той же період та по тим же накладним, тобто з тим же предметом позову та позивач вже має рішення господарського суду по тому ж предмету позову, то позивач уточнив позовні вимоги та вказав, що у цій справі предметом спору є стягнення портових та канальних зборів Херсонським морським каналом.

За таких умов справа розглядається по суті.

1 січня 2011 року між державним підприємством "Дельта-лоцман" (позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "СКЛ " було укладено договір №75/П-11, відповідно до п. 1.1 якого позивач по справі взяв на себе зобов'язання за заявками відповідача надавати послуги з лінійного і портового лоцманського проведення, послуги по перешвартуванню, перетягуванню (переміщенню) суден в акваторії порту, надавати послуги Служби регулювання руху суден у зонах дії ЦРРС/ПРРС та надавати право проходження по Бузько-Дніпровсько-лиманському, Херсонському морським каналам та глибоководному судновому ходу р. Дунай - Чорне море, а також надавати інформаційну послугу судну при проходженні судном ГСХ, а відповідач зобов'язався прийняти і оплатити надані послуги, тобто фактично предметом цього договору є надання послуг, а не порядок розрахунків по канальним та портовим зборам.

Посилання позивача на п.2.2 договору в частині своєчасності сплати відповідачем портових та канальних зборів є безпідставним, оскільки цей пункт передбачає, що обов'язком "підприємства", позивача по справі є надання "агенту" рахунків для сплати зборів і платежів за користування зазначеними послугами, які оформлені на підставі встановлених цін і державних тарифів, розцінок підприємства" та вимог цього договору.

Договір не передбачає перелік портових та канальних зборів, які є предметом цього договору, а лише перелік послуг з лінійного і портового лоцманського проведення, а тому позивач у своїй позовній заяві посилається на норми ГК (436-15) та ЦК (435-15) , а також на ст.115 КТМ, Наказ Міністерства транспорту України та Мінекономіки України №374/1399 від 24.07.96р. (z0374-96) та Наказ Мінтрансу України №312 від 15.04.04р. (v0312361-04) , тобто на загальні та спеціальні норми права, а не договір.

У той же час відповідно до п.4.1 договору №№75/п-11 від 01.01.11р. Порядок стягнення і розмір зборів та плати визначаються відповідно до правових актів, якими затверджені відповідні збори та плата.

Оплата проводиться "Агентом" наступним чином:

4.2.1До подання Заявки "Агент" здійснює передплату в розмірі повної вартості, в тому числі ПДВ. послуг, що мають бути надані "Підприємством" на підставі цієї Заявки. 4.2.2 Остаточний розрахунок здійснюється "Агентом" на протязі п'яти банківських днів з дати отримання рахунку за реквізитами, зазначеними у рахунках. 4.3. Зобов'язання по оплаті вважаються виконаними "Агентом" з моменту зарахування грошових коштів на рахунок "Підприємства". 4.4.Сторонами не рідше одного разу на місяць проводиться звіряння по взаєморозрахунках.

Додаткова угода до вказаного договору від 15.04.11р., яка надана відповідачем, та на яку позивач не посилається та не додає до матеріалів справи, п. 4. договору, який передбачає порядок розрахунку сторін, передбачає, що Пункт 4.2.1. Договору викласти в редакції: "4.2.1. У випадках, коли рух судна здійснюється транзитом без заходження судна в український порт, до подання Заявки на надання "Підприємством"послуг, "Агент"здійснює передплату в розмірі повної вартості послуг, що мають бути надані "Підприємством"на підставі цієї Заявки, в тому числі ПДВ. У випадках, коли судно заходить в український порт, розрахунок за надання "Підприємством"послуг та права проходження судна по БДЛК, ХМК та ГСХ здійснюється "Агентом" до виходу судна із українського порту.

У випадках, коли вихід судна з українського порту здійснюється у вихідні та святкові дні послуги надаються на підставі Заявки і повинні бути оплачені "Агентом" не пізніше першого робочого дня, наступного за днем виходу судна з порту."З. Пункт 4.2.2. Договору викласти в такій редакції:

"4.2.2 Остаточний розрахунок здійснюється "Агентом" на протязі десяти банківських дні з дати отримання від "Підприємства"рахунку за реквізитами, зазначеними у такому рахунку."

Таким чином заявляючи до стягнення вказані суми заборгованості по портовим зборам та канальним зборам, позивач зобов'язаний відповідно до вказаних пунктів договору надати докази подання відповідачем заявки на проходження суден каналом Херсонського морського порту, попередню оплату відповідачем послуг, на які він подав заявку, та на підставі актів звірки розрахунків залишок неоплачених сум, тобто заборгованості. Вказані докази по перше - доводять сам факт надання позивачем послуг відповідачу, який є агентом третьої особи, по друге - право позивача на звернення до господарського суду за стягненням заборгованості, оскільки надання послуг без попередньої оплати фактично є надання послуг без встановлення строків оплати, а тому позивач у цьому випадку повинен був керуватись ч.2 ст. 530 ЦК України відповідно до якої якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Доказів того, що позивачем був дотриманий порядок, встановлений вказаною статтею, позивач не надав.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином надані позивачем копії рахунків та його власні розрахунки без актів звіряння розрахунків, як це передбачено договором, не є доказом заборгованості відповідача.

До того ж відповідно до п. 3.1.25 Правил плавання (z1150-07) по Бузько-Діпровсько-лиманському каналу і Херсонському морському каналу буксирних караванів, які можуть використовувати для руху тільки канал, дозволяється після узгодження схеми буксирування з морською лоцманською службою позивача та затвердження схеми буксирування капітаном відповідного порту. Для проходу таких караванів організовується особливий режим плавання.

Отже, виходячи зі змісту вищевказаних норм Правил плавання (z1150-07) , для проходження Бузько-Діпровсько-лиманського каналу та Херсонського морського каналу буксирних караванів необхідно організовувати особливий режим плавання після узгодження схеми буксирування з морською лоцманською службою позивача та затвердження схеми буксирування капітаном відповідного порту. Утім позивачем не надано ані доказів узгодження схеми буксирування з морською лоцманською службою позивача та затвердження схеми буксирування капітаном відповідного порту, ані доказів організації особливого режиму плаванню суден відповідача, з приводу яких виник спір.

За таких обставин посилання позивача на п. 3.1.19 Правил плавання (z1150-07) не спростовують доводів відповідача про відсутність доказів проходження суден ТОВ СП "НІБУЛОН"Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу та Херсонського морського каналу в один кінець.

Крім того, відповідно до п. 3.1.18 Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 №655 (z1150-07) , зареєстрованим і Міністерстві юстиції України 05.10.2007 за №1150/14417 (z1150-07) , усі морські та річкові буксири, що не виконують буксирування або виконують буксирування караванів барж, самохідні річкові судна всіх відомств, як мають осадку до 4,0 м, зобов'язані рухатись за бровками каналу вздовж виставленого навігаційного огородження.

В той же час, у зв'язку з тим, що відповідно до табл.1 до вказаного вище пункту Правил плавання (z1150-07) ділянки за бровками каналу для руху суден (зоні-забровкового плавання) не є суцільними (перериваються), то судна ТОВ СП "НІБУЛОН"для забезпечення дотримання п. 3.1.18 та п. 3.1.19 Правил плавання (z1150-07) вимушені здійснювати перехід з правої зони забровкового плавання на ліву і ) зворотньому напрямку шляхом пересікання каналу.

Відповідно до п. 18 Положення про портові збори нарахування канального збору здійснюється за кожне проходження каналу судном в один кінець і кожне проходження каналу судном транзитом в один кінець. Таким чином канальний збір сплачується виключно при проходженні судном каналом в один кінець (до кінця), а при пересіканні судном каналу поперечно, проходження каналу в одні кінець (в тому числі транзитом) не відбувається.

Таким чином, судна ТОВ СП "НІБУЛОН"при переході з правої зони забровкового плавання на ліву і у зворотньому напрямку шляхом пересікання каналу, не здійснюють проходження каналу судном в один кінець (в тому числі транзитом) в розумінні п. 18 Положення про портові збори.

Крім того, навіть при можливому проходженні суден ТОВ СП "НІБУЛОН" у каналі в місцях, де зони забровкового плавання відсутні, таке плавання в каналі не є проходженням каналу судном в один кінець, оскільки в такому випадку судна ТОВ СП "НІБУЛОН" здійснюють плавання в невеликій частині каналу та не здійснюють проходження каналу до його кінця. Вказане також підтверджується п.28 Зборів і плати за послуги, що надаються суднам закордонного плавання у морських портах України, що затверджені Наказом Міністерства транспорту України 27.06.96 N 214 (z0374-96) (у редакції наказу Міністерства транспорту України) 15.12.2000 N 711 (z0005-01) ). Лоцманський збір справляється з усіх суден, що заходять у порти (причали) України або прямують транзитом судноплавними водними шляхами. Лоцманський збір не справляється у випадках, якщо відповідно до встановленого Міністерством транспорту та зв'язку України порядку лоцманське проведення в даному районі не є обов'язковим (крім випадків, коли капітан морського порту установлює обов'язкове лоцманське проведення суден) або судно віднесено до категорії суден, що звільняються від обов'язкового лоцманського проведення.

Збір за послуги Служби регулювання руху суден (СРРС), що мають берегові радіолокаційні системи (БРЛС), справляється за нижче наведеними ставками за один кубометр об'єму суден груп А, Б, Д, Е (судна, що проходять ходові випробування), при кожному вході в порт, виході з порту, а також за кожний транзитний прохід каналом. Примітки: 1. Судна груп В, Г, Е (крім суден, які проходять ходові випробування) звільняються від сплати збору за послуги СРРС.