СУТЬ СПОРУ: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна компанія Будінжсервіс" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Екоп-Південь" про стягнення 1 150 770,34 грн. за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року, з яких 679 846,31 грн. основного боргу, 167 684,64 грн. інфляційних втрат та 303 239,39 грн. пені.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08 червня 2011 року порушено провадження у справі №19/17-2229-2011.

Ухвалами господарського суду Одеської області від 08 липня 2011 року та 15 серпня 2011 року за клопотанням представника позивача та відповідача строк розгляду по справі №19/17-2229-2011 продовжувася до 17 серпня 2011 року та відповідно до 01 вересня 2011 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31 серпня 2011 року призначено справу №19/17-2229-2011 до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31 серпня 2011 року прийнято справу №19/17-2229-2011 до колегіального розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя - Петренко Н.Д., судді Оборотова О.Ю., Торчинська Л.О.

08 липня 2011 року від товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна компанія Будінжсервіс" надійшли уточнення позовних вимог (вх. №21956/2011, том 1, а.с. 103-107), в яких позивач просить суд стягнути з відповідача 679 846,31 грн. основного боргу, 167 684,64 грн. інфляційних втрат, 131 394,88 грн. пені та 46 322,67 грн. 3 % річних.

13 жовтня 2011 року від позивача надійшли остаточні уточнення позовних вимог (вх. №35450/2011, том 4, а.с. 26-29), в яких останній просить суд стягнути з відповідача 679 846,31 грн. основного боргу, 188 317,43 грн. інфляційних втрат, 80 724,77 грн. пені та 56 771,82 грн. 3 % річних.

Представник відповідача у судове засідання з’явився, 07 липня 2011 року та 11 серпня 2011 року до господарського суду Одеської області від товариства з обмеженою відповідальністю "Екоп-Південь" надійшли відзив на позовну заяву (вх. №21815/2011, том 1, а.с. 55-58) та відзив на уточнену позовну заяву (вх. №27738/2011, том 1, а.с. 118-121), в яких відповідач позов не визнає з підстав, зазначених у відзиві на позов та відзив на уточнену позовну заяву.

Відповідно до ст. 77 у судовому засіданні оголошувалась перерва до 28 листопада 2011 року о 14 год. 30 хв.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

26 березня 2007 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Екоп-Південь" (ТОВ "Екоп-Південь", замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна компанія Будінжсервіс" (ТОВ "ВКК Будінжсервіс", підрядник) був укладений договір №12, згідно умов якого замовник доручив, а підрядник на власний ризик і власними силами зобов’язався улаштувати монолітний залізобетонний каркас на об’єкті замовника - багатоповерховому будинку у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 (п.п. 2.1., 2.2. договору).

У пункті 3.1. вказаного договору сторни погодили загальну вартість підрядних робіт у розмірі 12 211 200,00 грн. з розрахунку об’єма залізобетона 6360 куб. м. та твердої договірної ціни 1 (одного) метра кубічного 1 850,00 грн.

05 червня 2008 року сторони додатково уклали договір №4, згідно умов якого замовник доручив, а підрядник на власний ризик і власними силами зобов’язався улаштувати стіни фасаду, внутрішніх стін та перегородок з легкобетонних блоків на об’єкті замовника - багатоповерховому будинку у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 (п.п. 2.1., 2.2. договору).

Згідно п.п. 3.1., 3.2. зазначеного договору сторони визначили тверду договірну ціну 1 (одного) метра кубічного кладки стіни та перегородок у сумі 1 160,00 грн., а також загальну вартість робіт у розмірі 4 900 000,00 грн.

Позивач у позові зазначає, що на виконання умов вказаних договорів ТОВ "ВКК Будінжсервіс" виконало для ТОВ "Екоп-Південь" підрядні роботи з улаштування монолітного залізобетонного каркасу та улаштування стін фасаду, внутрішніх стін та перегородок з легкобетонних блоків на об’єкті замовника - багатоповерхового будинку по вул. Прохорівська, 39-41 на загальну суму 19 104 480,00 грн., що підтверджує підписаними та скріпленими печатками сторін довідками про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року та грудень 2008 року, а також актами приймання виконаних робіт:

- акт №1 за червень 2007 року на суму 220 460,00 грн.

- акт №1 за липень 2007 року на суму 16 116,00 грн.

- акт №2 за липень 2007 року на суму 15 000,00 грн.

- акт №б/н за липень 2007 року на суму 139 674,00 грн.

- акт №3 за липень 2007 року на суму 195 175,00 грн.

- акт №4 за серпень 2007 року на суму 488,00 грн.

- акт №5 за серпень 2007 року на суму 36 260,00 грн.

- акт №6 за серпень 2007 року на суму 1 200,00 грн.

- акт №7 за жовтень 2007 року на суму 25 000,80 грн.

- акт №8 за жовтень 2007 року на суму 23 700,00 грн.

- акт №11 за листопад 2007 року на суму 471 750,00 грн.

- акт №11 за грудень 2007 року на суму 286 750,80 грн.

- акт №12 за грудень 2007 року на суму 9 480,00 грн.

- акт №13 за грудень 2007 року на суму 12 000,00 грн.

- акт №1 за січень 2008 року на суму 25 596,00 грн.

- акт №2 за січень 2008 року на суму 19 600,80 грн.

- акт №3 за січень 2008 року на суму 4 890,00 грн.

- акт №4 за січень 2008 року на суму 1 753 776,00 грн.

- акт №5 за січень 2008 року на суму 175 503,60 грн.

- акт №6 за січень 2008 року на суму 219 494,16 грн.

- акт №7 за лютий 2008 року на суму 2 220,00 грн.

- акт №8 за лютий 2008 року на суму 933 140,00 грн.

- акт №9 за березень 2008 року на суму 927 680,00 грн.

- акт №10 за квітень 2008 року на суму 522 240,00 грн.

- акт №11 за травень 2008 року на суму 3 035 690,40 грн.

- акт №12 за травень 2008 року на суму 254 803,20 грн.

- акт №13 за червень 2008 року на суму 1 434 199,20 грн.

- акт №14 за червень 2008 року на суму 27 935,52 грн.

- акт №15 за червень 2008 року на суму 5 970,00 грн.

- акт №2 за липень 2008 року на суму 12 462,12 грн.

- акт №16 за липень 2008 року на суму 326 950,80 грн.

- акт №17 за липень 2008 року на суму 580 023,60 грн.

- акт №18 за липень 2008 року на суму 568 400,40 грн.

- акт №3 за серпень 2008 року на суму 33 232,09 грн.

- акт №19 за серпень 2008 року на суму 879 484,80 грн.

- акт №20 за серпень 2008 року на суму 51 091,26 грн.

- акт №21 за серпень 2008 року на суму 645 858,00 грн.

- акт №22 за серпень 2008 року на суму 707 418,00 грн.

- акт №4 за вересень 2008 року на суму 31 446,50 грн.

- акт №23 за вересень 2008 року на суму 646 038,00 грн.

- акт №24 за вересень 2008 року на суму 729 927,60 грн.

- акт №25 за вересень 2008 року на суму 4 249,09 грн.

- акт №26 за жовтень 2008 року на суму 633 486,00 грн.

- акт №27 за жовтень 2008 року на суму 653 538,00 грн.

- акт №28 за жовтень 2008 року на суму 587 623,20 грн.

- акт №29 за жовтень 2008 року на суму 647 160,00 грн.

- акт №5 за листопад 2008 року на суму 17 056,94 грн.

- акт №6 за грудень 2008 року на суму 48 235,16 грн.

- акт №30 за грудень 2008 року на суму 474 292,80 грн.

- акт №31 за грудень 2008 року на суму 1 200,00 грн.

Позивач вказує, що замовник в свою чергу розрахувався за виконані підрядні роботи частково у сумі 18 424 634,00 грн., що підтверджено випискою з банківського рахунку (том 2, а.с. 46), внаслідок чого за ТОВ "Екоп-Південь" залишилась заборгованість у розмірі 679 846,31 грн.

З огляду на зазначені обставини ТОВ "ВКК Будінжсервіс" 02 червня 2011 року вимушено було звернутись до господарського суду Одеської області з уточненим позовом про стягнення з ТОВ "Екоп-Південь" 679 846,31 грн. основного боргу, 188 317,43 грн. інфляційних втрат, 80 724,77 грн. пені та 56 771,82 грн. 3 % річних, обґрунтовуючи свої вимоги посиланням на ст.ст. 11, 204, 526, 599, 625, 629 ЦК України.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, колегія суддів господарського суду дійшла висновку про відмову у задоволенні уточнених позовних вимог ТОВ "ВКК Будінжсервіс", виходячи з наступного:

- згідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності з приписами ст. 853 ЦК України замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

У відповідності до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об’єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно зі ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Відповідно до положень статті 193 ГК України учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Суд приймає до уваги надані позивачем первинні документи - акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року та грудень 2008 року в якості належних доказів, що підтверджують факт виконання робіт за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року. Однак арифметичний розрахунок позивача загальної суми виконаних підрядних робіт колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідно до довідок про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року та грудень 2008 року підписаних та скріплених печатками сторін (том 1, а.с. 36-38) загальна сума виконаних робіт складає 19 104 480,64 грн., що більше на 0,64 грн.

При цьому з урахуванням часткової сплати за виконані роботи замовником у сумі 18 424 634,00 грн., розмір заборгованості має складати 679 846,64 грн., що більше на 0,33 грн. ніж заявлено у позовних вимогах позивача.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач у відзиві на позов та у судових засіданнях не заперечував проти об’єму виконаних робіт за вказаними договорами та наявної суми основного боргу у розмірі 679 846,31 грн., однак зазначає що роботи здійснені підрядником неналежним чином, не якісно, з недоліками та з порушеннями норм ДБН. Вказує про те, що після завершення робіт звернувся до підрядника з пропозицією усунути вказані недоліки, у тому числі листом №14-03 від 23 березня 2010 року з пропозицією з’явитись на об’єкт по вул. Прохорівська, 39-41, визначити об’єм незавершених та неякісно виконаних робіт, а також провести експертне дослідження якості та технічного стану виконаних робіт (том 2, а.с. 39-40). Вказує про лист за вих. №3108/1 від 31 серпня 2009 року надісланий товариством з обмеженою відповідальністю "ВКК Будінжсервіс" на адресу ТОВ "Екоп-Південь", в якому підрядник визнав факт незавершених робіт на суму 52 000,00 грн., а щодо неякісного їх виконання зазначив про те, що не заперечує проти проведення незалежної експертизи, яку може призначити суд, тобто пропонуючи вирішити спір щодо якості робіт в судовому порядку.

Також відповідач зазначає, що для усунення недоліків підрядних робіт за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року та можливості продовження подальшого будівництва на об’єкті по вул. Прохорівська, 39-41 ТОВ "Екоп-Південь" вимушено було залучити третіх осіб (підрядників) - товариство з обмеженою відповідальністю "Аквилон Гранд" та товариство з обмеженою відповідальністю "Еліт-Строй" уклавши з останніми договір підряду №РАСІ від 08 квітня 2009 року, договір підряду №2912/ЭС від 29 грудня 2008 року, договір підряду №ЭА/20-11 від 20 листопада 2009 року та договір підряду №П-14/09 від 14 вересня 2011 року. За вказаними договорами між відповідачем та третіми особами - підрядниками були підписані акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (том 4, а.с. 35-139, 145-150, том 5, а.с. 1-136), а також сплачено грошові кошті на загальну суму 14 692 739,24 грн., що підтверджується випискою з банківського рахунку про рух грошових коштів за період з 24 листопада 2009 року по 12 жовтня 2011 року (том 5, а.с. 137-146). Вказує про необхідний розмір понесених витрат саме для усунення недоліків за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року у сумі 778 322,00 грн. та посилаючись на ст. 601 ЦК України просить суд припинити зобов’язання за вказаними договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

У матеріалах справи наявний звіт приватного підприємства "Дельта-Консалтинг" про результати обстеження об’єкта незаверешеного будівництва двухсекційного багатоповерховий житловий будинок у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 (том 1, а.с. 77-85), з якого вбачається, що якість будівельно-монтажних робіт на об’єкті не відповідає вимогам ДБН В.2.2-15-2005, а також нормам СниП 3.03.01-87 "Несущі та огороджуючі конструкції", СниП 2.04.05-91 "Опалення, вентиляція та кондиціювання", ДБН В.1.1-12-2006 "Будівництво в сейсмічних районах України", наявні відступи від робочого проекту що призводить до необхідності повної заміни кладки стін та газобетону з другого по восьмий поверх (секції "Б"), а також проведенню додаткових ремонтних робіт.

У судових засіданнях представник позивача визнав факт виконання підрядних робіт не у повному обсязі та надав з клопотанням про залучення до матеріалів справи окремих документів (том 1, а.с. 131-150) - дефектний акт з переліком робіт, які необхідно виконати для усунення недоліків по об’єкту - двохсекційного багатоповерхового житлового будинку по вул. Прохорівська, 39-41, однак заперечував щодо розміру грошових коштів які необхідно витратити для усунення недоліків раніше виконаних підрядних робіт. У запереченнях на відзив вказує про неможливість зарахування зустрічних однорідних вимог відповідно до ст. 601 ЦК України, оскільки відносно ТОВ "ВКК Будінжсервіс" господарським судом Одеської області порушена справа №2/74-10-3978 про банкрутство та з урахуванням вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) таке зарахування може призвести до порушення прав кредиторів у вказаній справі.

Відповідно до приписів ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У відповідності до ч. 3 ст. 849 ЦК України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Згідно ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Частина 4 статті 853 ЦК України визначає, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Суд зазначає, що під час розгляду справи жодна із сторін не заявила вимогу про призначення у справі експертизи щодо визначення вартості недоліків підрядних робіт за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року при наявному переліку таких робіт у дефектному акті.

Відповідно до ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

З огляду на зазначене суд приймає до уваги звіт приватного підприємства "Дельта-Консалтинг" про результати обстеження об’єкта незаверешеного будівництва двухсекційного багатоповерховий житловий будинок у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 та дефектний акт з переліком робіт для усунення недоліків у житловому будинк по вул. Прохорівська, 39-41, в якості доказів що свідчать про відступ від умов договорів №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року в частині якості підрядних робіт та допущення порушення підрядником свого зобов’язання.

Стаття 601 ЦК України передбачає, що зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Аналізуючи норми діючого законодавства, у тому числі Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) колегія суддів вважає, що мораторій на правовідносини щодо зарахування зустрічних однорідних вимог не розповсюджується. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 21 березня 2008 року у справі №4/41-Б (том 2, а.с. 11-14).

При викладених обставинах, наданих сторонами доказах, зважаючи на норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла до висновку про зарахування зустрічних вимог ТОВ "Екоп-Південь" в якості припиненя зобов’язання за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року та зважаючи на правомірне притримання замовником сплати суми заборговансті, звільнити його від відповідальності в частині нарахованих штрафних санкцій.