На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київсільелектро" до Публічного акціонерного товариства "А.Е.С. Київобленерго" про визнання процедури закупівлі робіт з будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани" незаконною та такою, що не відповідає нормам чинного законодавства.

Позивач заявою від 17.10.2011 збільшив позовні вимоги та просить суд також визнати оголошення про закупівлю робіт з будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани" відповідача опубліковане 23.07.2011 в газеті "Урядовий кур‘єр" №133 таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в результаті того, що у спірному оголошенні про проведення процедури закупівлі не викладена повна інформація про закупівлю, порушені права позивача щодо участі у процедурі закупівлі на конкурентних засадах разом з іншими суб‘єктами. Крім того, позивач зазначає, що оскільки оголошення про закупівлю не відповідало вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) та Постанови № 1455 (v1455227-02) , відповідно процедура закупівлі є незаконною та такою, що не відповідає нормам чинного законодавства.

Відповідач проти задоволення позову заперечує та вказує на те, що про процедуру закупівлі, яка була оголошена відповідачем позивач був ознайомлений належним чином з надісланням на його адресу тендерної документації. Однак позивач не виявив бажання стати учасником спірного тендеру, оскільки не подав ані заявки на участь ані свої пропозиції. За таких обставин, відповідач вважає, що з його боку права позивача не порушені.

Третя особа у своїх письмових поясненнях зазначила про дотримання відповідачем вимог чинного законодавства при проведенні закупівлі та укладення з відповідачем договору №1085 за результатами конкурсу, результати якого оскаржуються позивачем, та виконання сторонами договору у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи пояснення представників сторін, господарський суд

23.07.2011 в газеті "Урядовий кур‘єр" розміщено оголошення про здійснення Публічним акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" закупівлі робіт (послуг) по будівництву ПС 110/10 кВ "Чабани" та вказано, що запити надсилати: Anna.Khristenko@aes-com, факсом (044) 492-30,52, тел. 492-83-86.

Відповідачем до матеріалів справи надано копію електронного листа про запрошення позивача до участі у тендері на будівництво ПС 110/10 кВ "Чабани", про те, що розкриття цінових пропозицій відбудеться 15.08.2011 о 13:00 год., про необхідність подання цінової пропозиції до 12:00 год. 15.08.2011 року, про надіслання необхідної інформації у вкладених файлах та про номер телефону за яким можна отримати проектну документацію.

Також відповідачем надано копію листа від 12.08.2011 № 33-1-625, в якому повідомляються підприємства про перенесення відкритих торгів із закупівлі робіт з мереж будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани" та про проведення розкриття тендерних пропозицій на 18.08.2011 о 13год. 30 хв.

Відповідно до протоколу від 18.08.2011 розкриття тендерних пропозицій на придбання робіт з будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани" ПАТ "АЕС Київобленерго" участь у закупівлі прийняли 5 підприємств, а саме ТОВ "Високовольтний союз-Україна", ТОВ "ВКФ Колос", ТОВ "Подільський енергоконсалтинг", ТОВ "Чорноморенергоспецмонтаж", ТОВ "Промет"; переможцем визнано ТОВ "Промет".

За таких обставин, позивач заявку на участь у тендері на будівництво ПС 110/10 кВ "Чабани" та цінову пропозицію, не подав, що також повністю підтверджується позивачем.

Спір виник внаслідок того, що позивач вважає, що відповідачем допущені порушення установленого Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) порядку здійснення оголошення про проведення процедури закупівлі, що призвело до дискримінації учасників, оскільки відповідач є суб’єктом природної монополії і, відповідно до ст. 10 Закону України "Про природні монополії", повинен здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , а не відповідно до норм Постанови НКРЕ № 1455 від 25.12.2002 (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.2006 (v0865227-06) .

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України "Про природні монополії", суб'єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Відповідно до Переліку суб'єктів природних монополій Київської області, затверджених Антимонопольним комітетом України ПАТ "А.Е.С.Київобленерго" є суб'єктом природних монополій в Київській області, а оскільки сума робіт, заявлена в предметі закупівлі перевищує суму в 300 тисяч гривень ( що передбачено як і постановою НКРЕ №1455 (v1455227-02) та і п. 1 ст. 2 Законом України "Про здійснення державних закупівель"), то закупівля вказаних робіт у відповідності до законодавства повинна проходити за процедурою визначеною Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Крім того ч. 2 п.1.1. Постанови № 1455 (v1455227-02) визначено, що цей Порядок не застосовується до закупівель товарів, робіт та послуг ліцензіатами, які є суб'єктами природних монополій, а також ліцензіатами - державними, у тому числі казенними підприємствами, установами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірніми підприємствами, а також підприємствами і господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належать державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Тобто самою постановою № 1455 (v1455227-02) , на яку посилається відповідач вказано, що вона не застосовується до суб'єктів природних монополій, тобто до відповідача.

За таких обставин, до процедури закупівлі робіт з будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани", яка була оголошена відповідачем слід застосовувати положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з ст. 21 Закону України "Про здійснення державних закупівель" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються:

найменування і місцезнаходження замовника; адреса веб-порталу Уповноваженого органу, на якому розміщується інформація про закупівлю, відповідно до статті 10 цього Закону; адреса веб-сайту, на якому замовником додатково розміщується інформація про закупівлю (у разі наявності); найменування предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; місце отримання документації конкурсних торгів; місце та строк подання пропозицій конкурсних торгів; місце, дата і час розкриття пропозицій конкурсних торгів; розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах Державної казначейської служби України (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів). В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення процедури відкритих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Дослідивши зміст спірного оголошення опублікованого відповідачем 23.07.2011 в газеті "Урядовий кур‘єр" суд приходить до висновку про те, що дане оголошення не відповідає вимогам до оголошення визначеним у ст. 21 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Однак вимога позивача про визнання оголошення від 23.07.2011 таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, задоволенню не підлягає, оскільки по суті така вимога спрямована на встановлення факту, що має юридичне значення, а не на поновлення порушеного права або захист охоронюваного законом інтересу. Встановлення юридичного факту може встановлюватись господарським судом лише при існуванні та розгляді між сторонами господарських правовідносин спору та вирішенні спору у позовному провадженні. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог. Чинним законодавством України не передбачена підвідомчість господарським судам спорів про визнання фактів та обставин, отже, викладена у позовній заяві вимога про визнання оголошення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства за своїм змістом не відповідає матеріально-правовому захисту права, визначеного законом.

Таким чином, вимога позивача про визнання оголошення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту.

Документація конкурсних торгів безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Згідно з ст. 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. На запит учасника замовник протягом одного робочого дня з дня надходження запиту підтверджує надходження пропозиції конкурсних торгів із зазначенням дати та часу. Відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження.

Кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів (у тому числі до визначеної у документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота)). Отримана пропозиція конкурсних торгів вноситься замовником до реєстру, форма якого визначається Уповноваженим органом.

Пропозиція конкурсних торгів повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, що їх подали.

Відповідно до матеріалів справи, позивач був повідомлений 25.07.2011 особисто про тендер на будівництво ПС110/10кВ "Чабани", про строки розкриття тендерних пропозицій, про місце де можна отримати проекту документацію.

Однак позивач не звертався до відповідача ані за тендерною документацією, ані про роз‘яснення документації, ані з пропозицією конкурсних торгів.

За таких обставин, з матеріалів справи вбачається, що позивач довідавшись про проведення відкритих торгів щодо будівництва ПС110/10кВ "Чабани" не вчинив жодних дій, які б свідчили про його намір бути учасником вказаних торгів, довідавшись про проведену процедуру та про переможця торгів, звернувся до суду з вимогою визнати процедуру закупівлі робіт з будівництва незаконною.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено порушення його прав та законних інтересів в результаті проведених відкритих торгів із закупівлі робіт з будівництва ПС 110/10 кВ "Чабани", оскільки позивач не надав жодних доказів, які б свідчили про його бажання брати участь у вказаних торгах та обмеження цієї участі відповідачем.