рішення прийняте 25.11.2011, оскільки 21.11.2011 та 24.11.2011 в судових засіданнях оголошувались перерви відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" про визнання недійсними угод типу СВОП по обміну кредитними коштами, що укладені між позивачем та відповідачем, у рамках Генерального договору № 01-284/2006 від 10.04.2006 згідно переліку, зазначеного у позовній заяві, та застосування наслідків недійсності зазначених угод.

Розпорядженням заступника Голови Господарського суду міста Києва від 12.10.2011 справу №11/193 передано на розгляд колегії суддів у складі: Смирнова Ю.М. (головуючий), Івченко А.М., Сташків Р.Б.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорювані угоди за своїм змістом є операціями з похідним фінансовим інструментом та укладені сторонами з порушенням вимог, встановлених нормативно-правовими актами Національного банку України.

Відповідач проти позову заперечує та вважає, що укладені між позивачем та відповідачем угоди є кредитними договорами та не мають відношення до угод СВОП.

Третя особа-1 (Національний банк України) та третя особа-2 (Міністерство фінансів України) у письмових поясненнях зазначають, що укладені між сторонами угоди є кредитними договорами та їх не можна вважати операціями з купівлі-продажу іноземної валюти.

В судовому засіданні 25.11.2011 було відхилено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з підстав його необґрунтованості .

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників учасників судового процесу, суд

10.04.2006 між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "Фінансова ініціатива", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Фінансова ініціатива", та Відкритим акціонерним товариством "Родовід Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Родовід Банк", укладено Генеральний договір № 01-284/2006 про загальні умови та порядок здійснення міжбанківських операцій (далі - Генеральний договір).

Предметом Генерального договору є загальні умови та порядок здійснення сторонами міжбанківських операцій на внутрішньому валютному та грошовому ринках України (п.1.1).

У п. 3.1 Генерального договору сторонами погоджено, що у відповідності до цього договору між ними можуть укладатися наступні види договорів:

3.1.1 Договори з залучення та розміщення міжбанківських

кредитів/міжбанківських депозитів (МБК/МБД) у національній та іноземних

3.1.2 Конвертаційні договори –договори з купівлі і продажу однієї валюти проти іншої валюти за курсом узгодженим в момент укладення договорів, в тому числі договори типу "ТОД", "ТОМ", договори типу "СПОТ", договори типу "ФОРВАРД";

3.1.3 Договори типу "СВОП" - договори, за якими відбувається одночасна купівля та продаж однієї й тієї ж суми іноземної валюти з різними датами валютування, або одночасний обмін МБК/МБД у різних валютах на однакові строки і приблизно еквівалентні суми.

Згідно з пунктом 5.1.1. Генерального договору умови Договорів, що укладаються у відповідності до Генерального договору, визначаються у кожному окремому випадку шляхом проведення переговорів між Дилерами сторін за допомогою системи REUTERS DEALING або по телефону.

Пунктом 5.1.2 Генерального договору передбачено, що договір вважається укладеним сторонами з моменту досягнення дилерами в ході переговорів по системі REUTERS DEALING взаємної згоди по всіх істотних умовах договору, що передбачені для даного виду договору. У випадку, коли істотні умови договору сторони узгоджували шляхом проведення переговорів по телефону, договір вважається укладеним після отримання обома сторонами підтвердження згідно з п. 5.2 Генерального договору.

У рамках Генерального договору між сторонами, шляхом обміну документів по системі REUTERS DEALING, укладалися договори по наданню окремих міжбанківських кредитів за якими:

03.02.2009 позивач надав відповідачу міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а відповідач надав позивачу міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 10.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000грн. під 47% річних з датою повернення 11.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а відповідач надав позивачу міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 12.03.2009.

06.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 2 500 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 19 250 000грн. під 47% річних, з датою повернення 16.03.2009.

11.02.2009 позивач надав відповідачу міжбанківський валютний кредит в розмірі 500 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 3 850 000 грн. під 40% річних з датою повернення 06.03.2009.

12.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000грн. під 40% річних, з датою повернення 18.03.2009.

27.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 1 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 7 700 000грн. під 20% річних, з датою повернення 06.03.2009.

02.03.2009 позивач надав відповідачу міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 500 000 доларів США під 5% річних, а відповідач надав позивачу міжбанківський валютний кредит у розмірі 26 950 000 грн. під 15% річних з датою повернення 10.03.2009.

03.03.2009 позивач надав відповідачу міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а відповідач надав позивачу міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 15% річних з датою повернення 10.03.2009.

05.03.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 2 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит в розмірі 15 400 000 грн. під 15% річних з датою повернення 12.03.2009.

Таким чином, за зазначеними договорами позивач та відповідач здійснили обмін кредитними коштами в різних валютах на приблизно еквівалентні суми з умовою зворотного обміну, а саме позивач надав відповідачу міжбанківські валютні кредити на загальну суму 27 500 000 доларів США, а відповідач надав позивачу міжбанківські валютні кредити на загальну суму 211 750 000 гривень.

Зазначені вище факти підтверджуються як самими договорами, що оформлені у вигляді переговорів сторін по системі REUTERS DEALING та підтверджень по системі S.W.I.F.T. із їх офіційним перекладом, а також не заперечуються сторонами.

У зазначених договорах вказано, що операції проводились як СВОП.

Позивач та відповідач мають банківські ліцензії та дозволи Національного банку України на здійснення операцій згідно Закону України "Про банки і банківську діяльність" (2121-14) . Зазначені дозволи містять перелік операцій, які сторони мають право здійснювати.

Статтею 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009 (v0009700-09) зазначено, що судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити Цивільного кодексу України (435-15) , іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) та Цивільного кодексу України (435-15) , міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України (254к/96-ВР) та законом, а також моральним засадам суспільства.

Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) (статті 1, 8 Конституції України).

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до ст. 56 Закону України "Про Національний банк України" Національний банк України видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов'язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Нормативно-правові акти Національного банку видаються у формі постанов Правління Національного банку, а також інструкцій, положень, правил, що затверджуються постановами Правління Національного банку.

Таким чином, сторони маючи відповідні ліцензії та дозволи зобов'язані керуватися у своїй діяльності нормативно-правовими актами Національного банку України.

Відповідно до глави 2 постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Правил бухгалтерського обліку доходів і витрат банків України" № 255 від 18.06.2003 (z0583-03) фінансовий інструмент - контракт, який одночасно приводить до виникнення (збільшення) фінансового активу в одного суб'єкта підприємницької діяльності і фінансового зобов'язання або інструмента власного капіталу в іншого

Згідно Методичних вказівок з інспектування банків "Система оцінки ризиків" схвалених Постановою Правління Національного банку України № 104 від 15.03.2004 (v0104500-04) похідні інструменти (деривативи) - фінансові інструменти, які походять із (базуються на) інших фінансових інструментів(-ах), відомих як базові інструменти. До похідних інструментів належать свопи, форварди, ф'ючерси та опціони.

Цією ж постановою встановлено, що валютний своп - одночасне укладання спот та протилежної форвардної угоди. Іноземна валюта, придбана згідно з угодою спот, знову продається після закінчення певного проміжку часу, і, відповідно, валюта, що продається згідно з угодою спот, після закінчення певного проміжку часу купується знову. Обидві угоди укладаються з одним і тим самим партнером, при цьому курси, дати валютування та способи платежу встановлюються в момент укладання угоди.

Відповідно до Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 309 від 31.08.2007 (z1104-07) похідний інструмент (дериватив) - це фінансовий інструмент, який має всі три такі характеристики:

а) його вартість змінюється у відповідь на зміну встановленої ставки відсотка, ціни фінансового інструменту, ціни споживчих товарів, валютного курсу, індексу цін чи ставок, показника кредитного рейтингу чи індексу кредитоспроможності або подібної змінної;

б) не вимагає початкових чистих інвестицій або вимагає початкових чистих інвестицій менших, ніж ті, що були б потрібні для інших типів контрактів, які мають подібну реакцію на зміни ринкових умов;

в) який погашається на майбутню дату;

Таким чином, у випадку укладення позивачем та відповідачем вищезазначених угод, кредит (кредитні кошти) є фінансовим інструментом (базовим інструментом), а обмін кредитами є похідним інструментом.

Похідний інструмент та фінансовий інструмент не є тотожними поняттями, оскільки похідний інструмент походить від фінансового інструмента (базується на ньому), без наявності фінансового інструмента не може мати місце і похідний фінансовий інструмент.

Пунктом 26 Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 281 від 10.08.2005 (z0950-05) встановлено, що суб'єкти ринку не мають права проводити операції з валютними деривативами, а також операції в іноземній валюті з іншими похідними фінансовими інструментами, базовим активом яких є валютні цінності, курси валют, процентні ставки, індекси, крім випадків, передбачених нормативно-правовими актами Національного банку.

Відповідно до Положення про регулювання Національним Банком України ліквідності банків України, затвердженого постановою Національного банку України № 378 від 26.09.2006 (z1120-06) (чинного на час укладення спірних договорів), банкам було дозволено здійснювати операції своп виключно з Національним банком України з метою підтримання ліквідності банків на строк не більше 15 днів. Розділом 8 зазначеного положення визначено умови та порядок проведення операцій своп.

Відповідно до пункту 1.5. глави 1 розділу 1 Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 309 від 31.08.2007 (z1104-07) валютний своп - купівля-продаж однієї валюти за іншу на умовах зворотного викупу на певну дату в майбутньому за визначеним курсом.

Таким чином, за укладеними між позивачем та відповідачем договорами в рамках Генерального договору здійснено обмін коштів в різних валютах на приблизно еквівалентні суми з умовою зворотного обміну, тобто здійснені операції з похідним фінансовим інструментом, чим порушені вимоги вищезазначених нормативно-правових актів Національного банку України.

Твердження відповідача, що в межах розгляду справи № 34/350 суди встановили, що відносини за спірними договорами регулюються нормами чинного законодавства щодо кредитних відносин не спростовують висновків суду, викладених вище. До того ж, п. 8.12 Положення про регулювання Національним Банком України ліквідності банків України, затвердженого постановою Національного банку України № 378 від 26.09.2006 (z1120-06) (чинного на час укладення спірних договорів) встановлено, що операція своп, яка здійснюється між банком і Національним банком з іноземною валютою, є кредитною операцією і обліковується на рахунках бухгалтерського обліку згідно з її економічною суттю відповідно до нормативно-правових актів Національного банку з питань бухгалтерського обліку.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а спірні договори, укладені в рамках Генерального договору підлягають визнанню недійсними.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину

У відповідності з ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Оскільки вище судом встановлено, що спірні договори, які укладені в рамках Генерального договору, є недійсними, позовні вимоги позивача про застосування наслідків недійсності зазначених угод - стягнення з відповідача на користь позивача 27 500 000,00 доларів США та стягнення з позивача на користь відповідача 211 750 000,00 грн., наданих сторонами в рамках вказаних договорів, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Беручи до уваги, що абзацом 2 пункту 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 "Про судове рішення у цивільній справі" (v0014700-09) передбачено, що у разі пред'явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті суду слід у мотивувальній частині рішення навести розрахунки з переведенням іноземної валюти в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення, суд зазначає, що 27 500 000,00 доларів США станом на 25.11.2011 за офіційним курсом Національного банку України (http://www.bank.gov.ua; 798,9700 грн. за 100 доларів США) складає 219 716 750,00 грн.

У зв’язку із задоволенням позову судові витрати згідно зі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними договори по обміну кредитними коштами, що укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "Фінансова ініціатива", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Фінансова ініціатива", (03150, м. Київ, вул. Щорса, 7/9, ідентифікаційний код 33299878) та Відкритим акціонерним товариством "Родовід Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Родовід Банк", (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3, ідентифікаційний код 14349442) у рамках Генерального договору № 01-284/2006 про загальні умови та порядок здійснення міжбанківських операцій від 10.04.2006, за якими:

11.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 500 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 3 850 000 грн. під 40% річних з датою повернення 06.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 10.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 11.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 12.03.2009.

03.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 47% річних з датою повернення 13.03.2009.

06.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 2 500 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 19 250 000 грн. під 47% річних, з датою повернення 16.03.2009.

12.02.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000 грн. під 40% річних, з датою повернення 18.03.2009.

02.03.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 500 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 26 950 000грн. під 15% річних з датою повернення 10.03.2009.

03.03.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 3 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит у розмірі 23 100 000грн. під 15% річних з датою повернення 10.03.2009.

05.03.2009 TOB "КБ "Фінансова ініціатива" надав ВАТ "Родовід банк" міжбанківський валютний кредит в розмірі 2 000 000 доларів США під 5% річних, а ВАТ "Родовід банк" надав TOB "КБ "Фінансова ініціатива" міжбанківський валютний кредит в розмірі 15 400 000грн. під 15% річних з датою повернення 12.03.2009.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3, ідентифікаційний код 14349442) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" (03150, м. Київ, вул. Щорса, 7/9, ідентифікаційний код 33299878) 27 500 000 (двадцять сім мільйонів п’ятсот тисяч) доларів США, що за курсом НБУ станом на 25.11.2011 становить 219 716 750 (двісті дев’ятнадцять мільйонів сімсот шістнадцять тисяч сімсот п’ятдесят) грн. 00 коп.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" (03150, м. Київ, вул. Щорса, 7/9, ідентифікаційний код 33299878) на користь Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3, ідентифікаційний код 14349442) 211 750 000 (двісті одинадцять мільйонів сімсот п’ятдесят тисяч) грн. 00 коп.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3, ідентифікаційний код 14349442) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Фінансова ініціатива" (03150, м. Київ, вул. Щорса, 7/9, ідентифікаційний код 33299878) державне мито у розмірі 25 585 (двадцять п’ять тисяч п’ятсот вісімдесят п’ять) грн. 00 коп. та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.