Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко"(надалі ТОВ "Енергоресурс і Ко", позивач) звернулось до суду з позовом про визнання виконавчого напису від 28.04.2011р. № 1559 виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у виконавчому написі зазначені суми заборгованості, які не можуть вважатися безспірними, а через ненадання банком підтвердження переходу прав нового кредитора за кредитним договором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. позивачем правомірно не сплачена сума зазначена в претензії від 24.02.2011р..

Відповідачем позову не визнано, заперечення викладені письмово та обгрунтовані наявністю належних доказів правильності вчиненого нотаріусом виконавчого напису.

Ухвалою суду від 18.08.2011р. до участі у справі третіми особами залучено нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, якою вчинено оспорюваний виконавчий напис, Комінтернівський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та фізичну особу-підприємця ОСОБА_2.

Третьою особою 1 на вимоги суду надані пояснення по заявленому позову, однак витребувані судом від нотаріуса, як учасника судового спору (третьої особи у справі) документи не надані з посилання на норми ст. 8 Закону України "Про нотаріат".

Від третьої особи 3 (фізична особа-підприємець ОСОБА_2) судом отримано відзив на позов у якому зазначено про необґрунтованість заявленого позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд, -

07 лютого 2008р. між ТОВ "Український промисловий банк"та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 3/МСБК-08-ПЗУ, на умовах якого останнім отримані кредитні кошти в сумі 500 000 грн., на підтвердження чого до матеріалів справи залучено розпорядження бухгалтерії від 08.02.2008р. з відміткою про прийняття до виконання.

У пункті 3.1 вказаного договору визначено, що виконання позичальником зобов’язань за цим договором (повернення кредиту, сплата процентів за користування ним, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених договором) забезпечується зокрема, але не виключно:

- іпотекою нежитлових приміщень 1-го поверху № 114-126 в житловому будинку літ. "А-9", загальною площею 99,4 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1, що належать на праві колективної власності АТ "Енергоресурс"(ідент. код 14095412)…

07 лютого 2008р. між ТОВ "Український промисловий банк", як іпотекодержателем, та АТ "Енергоресурс", як іпотекодавцем, укладено іпотечний договір предметом іпотеки за яким є нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 1-го поверху № 114-116, 119, 121, 122, 125, 126 в житловому будинку літера "А-9", що розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 99, 4 кв. м… (п. 1.2 іпотечного договору).

Право вимоги за кредитним договором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. та договорами укладеними в забезпечення його виконання, в тому числі за іпотечним договором від 07.02.2008р., передано відповідачу за договором про передачу активів та кредитних зобов’язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010р., підтвердженням чого є акт приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 27.08.2010р. (витяг залучено до справи).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

В силу ст. 516 ЦК України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р., а також договорами укладеними в забезпечення виконання зобов’язань здійснено спільним листом ПАТ "Дельта Банк"та ТОВ "Український промисловий банк", отримання яких боржниками не заперечується, підтверджується повідомленням SRD-20-48-2380211432 (надане з доказами направлення боржнику), поясненнями викладеними у відзиві третьої особи-2 та листуванням позивача з відповідачем.

Посилання позивача на відсутність у нього підстав для виконання своїх зобов’язань перед новим кредитором через ненадання документального підтвердження прав Дельта Банку у зобов’язанні по іпотечному договору від 07.02.2008р. суд відхиляє, оскільки на підтвердження переходу права вимоги товариству надавався акт приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 27.08.2010р., а у заяві за вих. № 518 від 19.07.2010р., яка адресована голові ради директорів АТ "Дельта Банк"сам позивач (ПАТ "Енергоресурс") просив згоди банку виступати поручителем по кредитному договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. з метою збереження майна підприємства, а також дозволу частково повернути суму кредиту, відшкодовувати нараховані проценти на кредит та нараховані комісійні.

Договір про передачу активів та кредитних зобов’язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010р. стосується не лише передачі права вимоги по кредитному договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р., відповідно містить відомості які становлять банківську таємницю, а факт виконання зазначеного договору в частині передачі прав вимоги, що стосуються кредитного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. та договорів укладених в його забезпечення, підтверджено актом приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 27.08.2010р. (отримання витягу зазначеного акту позивачем не заперечується, про що прямо відзначено в листі позивача за вих. № 89 від 14.03.2011р.).

За умовами п. 2.1.4 іпотечного договору, відповідачу надано право у випадку невиконання основного зобовязання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи порушення умов кредитного договору з боку позичальника (фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, відповідачем було надіслано претензію за вих. № 02.1-251 від 30.12.2010р. у якій зазначалось про наявну заборгованість станом на 30.12.2010р. в розмірі 421 348, 35 грн. та необхідність її погашення перед АТ "Дельта Банк", а також було зазначено що у разі неврахування викладеного прохання та пропозицій, стягнення буде звернено на предмет іпотеки…

На адресу іпотекодавця (позивач у справі) відповідачем також було направлено повідомлення за вих. № 02.1-249 від 30.12.2010р. у якому зазначалось про необхідність погашення заборгованості позичальника за кредитним договором в розмірі 421 348, 35 грн..

У вказаних претензіях чітко відзначалось, що невиконання позичальником своїх зобов’язань, передбачених п. 6.1.3 договору кредиту, є підставою для примусового стягнення (в тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно) всієї заборгованості за договором кредиту.

Претензії отримані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2. та ТОВ "Енергоресурс" 14.01.2011р., 10.01.2011р., що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення рекомендованих відправлень, які в копіях надані до справи, разом з документами наданими нотаріусу для вчинення виконавчого напису, та підтверджують той факт, що позивач був належним чином повідомленим про початок процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, позивач, будучи повідомленим належним чином, вимогу відповідача про погашення суми заборгованості не виконав, в силу чого відповідач набув права звернення на предмет іпотеки у спосіб передбачений законом, а також договором (п. 4.3 іпотечного договору).

Про стан виконання кредитного договору: часткове погашення кредиту, відсотків та сплату інших платежів по договору за період з 30.06.2010р. по 04.04.2011р. свідчить залучена до матеріалів справи виписка з рахунку позичальника, а на вимоги суду (ухвала від 18.08.2011р.) доказів виконання кредитного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. в частині погашення кредиту, сплати відсотків та інших платежів у відповідності з умовами договору позивач не надав.

05.04.2011р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою (вих. № 02.1-531 від 05.04.2011р.) у якій просив вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008р., посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 480, що укладений в забезпечення виконання зобов’язань по кредитному договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р..

Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. (z0283-04) .

Статтею 87 "Про нотаріат"та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004р. (z0283-04) , передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. (z0283-04) , встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції (z0283-04) та пп. "б"ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99р. N 1172 (1172-99-п) , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідачем були додержані всі перелічені вище вимоги: подані нотаріусу необхідні документи, які підтверджують безспірну заборгованість боржника та право вимоги стягувача.

Позивач не надав доказів, що він заперечував щодо наявності заборгованості, в тому числі, і при отриманні претензії банку 10.01.2011р. в якій пропонувалось погасити заборгованість по договору та зазначалось що в разі невиконання вказаної вимоги буде розпочато звернення на предмет іпотеки. Позивачем не представлено також доказів відсутності боргу за кредитним договором станом на 28.04.2011р. по сумах які зазначені у виконавчому написі.

З метою вчинення виконавчого напису відповідач подав нотаріусу заяву про вчинення виконавчого напису, до якої додав документи, які підтвердили суму заборгованості за кредитного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. та факт отримання позивачем повідомлення-вимоги про початок процедури звернення стягнення на іпотеку.

28 квітня 2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 оформлено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1559, на підставі якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 480.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Дельта Банк"в сумі розміром 470 180, 09 грн., з яких:

- сума заборгованості за кредитом 383 333, 24 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту –2 107, 37 грн.;

- сума заборгованості за відсотками –57 179, 73 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків –2 791, 33 грн.;

- сума заборгованості по комісії за кредитом –23 596, 44 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення комісії –1 171, 99 грн..

Нарахування процентів за користування кредитними коштами, а також комісії за кредитом відповідає умовам договору (розділ 4 кредитного договору, з урахуванням змін внесених додатковим договором № 1 від 22.09.2008р.).

Розрахунок пені здійснено у відповідності з умовами п. 8.1 кредитного договору по розміру подвійної облікової ставки НБУ, та за період нарахування не більше півроку (з урахуванням обмежень встановлених ч. 6 ст. 232 ГК України для нарахування пені); зазначені суми пені підтверджені відповідними розрахунками.

Згідно з роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п. 13 Постанови № 2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні" (v0002700-92) , боржником у позовному порядку може бути оскаржена лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обгрунтованості –постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу, шляхом звернення стягнення на Іпотеку.

Вчинення виконавчого напису здійснено з додержанням Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами та умов, передбачених іпотечним договором, позивачем не було надано доказів неправильності зазначених у виконавчому написі вимог.

При цьому суд погоджується із доводами позивача, що розрахунок боргу, підготовлений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2. по тілу кредиту, відсотках та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, однак під час розгляду справи в судовому порядку, на підтвердження несплати боргу по кредиту та нарахованої суми відсотків представлено банківську виписку за період з 30.06.2010р. по 04.04.2011р. (період за який проведено стягнення боргу згідно виконавчого напису нотаріуса) якою підтверджено суми боргу по кредиту, нарахованих відсотках.

Щодо непогодження позивача із здійсненими нарахуваннями сум заборгованості, то вказаний факт не свідчить про спірність вимог банку, а право банку на дострокове стягнення всієї суми заборгованості по кредиту передбачено договором (п. 9.2, п. 5.2.6 кредитного договору), направлення відповідної претензії як позичальнику так і іпотекодавцю підтверджується матеріалами справи.

Заявлені позовні вимоги спростовуються матеріалами справи, що є підставою для відмови в позові.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82- 85 ГПК України, господарський суд, -

У задоволенні позовних вимог відмовити.

рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 Господарського процесуального кодексу України. рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 93 Господарського процесуального кодексу України.