Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРТЕК" (позивач) звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" (відповідач), третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2; про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №2882, вчиненого 03.12.10 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про повернення від ТОВ "УКРТЕК" на користь ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" майна, яким є: екскаватор гусеничний HUNDAI, модель R320LC-7, 2007 р.в., серійний номер N90110928, двигун №46706779, стріла 6,45 м., рукоятка 2,50 м., ківш об'ємом по SAE=1,73 м.куб. у кількості 1 шт., що був переданий у користування на умовах фінансового лізингу №L847_06/07 від 27.06.07р., викладеного в новій редакції 28.02.09 р., укладеного між позивачем та відповідачем, за невиплачену в строк, згідно узгодженого графіку лізингових платежів, заборгованість у розмірі 440570,97 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису вимог п.8 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (відсутність у нотаріуса засвідченої лізингодавцем копії рахунків, направлених лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення); порушенням відповідачем умов п.6.2. договору фінансового лізингу в частині письмового повідомлення позивача про несвоєчасну сплату лізингових платежів із зазначенням строку для усунення такого порушення (не направлення такого повідомлення); невірним зазначенням в оспорюваному виконавчому напису розміру заборгованості зі сплати лізингових платежів в сумі 440570,97 грн. (ця сума не відповідає фактичним обставинам та не була звірена сторонами договору).

Позивач в судове засідання не з'явився, причини неявки суду невідомі, про час та місце судового засідання повідомлений судом належним чином.

Відповідач проти позову заперечує, у відзиві посилається на те, що позивачу направлявся лист №707-03/10 від 31.03.2010р., яким останній попереджувався про необхідність сплатити борг, в іншому випадку відповідач розриває договори лізингу з 30.04.2010 р. та вимагає у позивача повернути майно, яке належить на праві власності відповідачу, оскільки позивач порушив свої зобов'язання за договором. Проте ця вимога не була виконана позивачем, тому відповідач звернувся до нотаріуса, надав усі (передбачені чинним законодавством та договором фінансового лізингу документи) та отримав відповідний виконавчий напис нотаріуса, який вчинений з дотриманням положень Законів України "Про фінансовий лізинг" (723/97-ВР) "Про нотаріат" (3425-12) , п.8 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) та "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) .

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, господарський суд, -

27.06.07 року між ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль"(лізингодавець) та ТОВ "УКРТЕК" (лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу № L847_06/07, відповідно до умов якого лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу зобов'язався придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації, у тимчасове володіння та користування за плату майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначається у специфікації (предмет лізингу), а лізингоодержувач зобов'язався прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору.

Предмет лізингу - екскаватор гусеничний HUNDAI, модель R320LC-7, 2007 р.в., серійний номер N90110928, двигун №46706779, стріла 6,45 м., рукоятка 2,50м., ківш об'ємом по SAE=1,73 м.куб, був переданий лізингоодержувачу (позивачу) 27.06.2008 року на підставі акту приймання-передачі предмета лізингу.

У зв'язку з наявністю у позивача простроченої заборгованості по сплаті поточних лізингових платежів в розмірі 118 614,48 грн. сторони 28.02.09 р. уклали угоду про внесення змін до договору фінансового лізингу № L847-06/07 від 27.06.07 р., відповідно до якої було здійснено реструктуризацію заборгованості та укладено договір фінансового лізингу № L847-06/07 від 28.02.09 р. в новій редакції.

В розділі 6 цього договору сторони погодили умови дострокового розірвання договору: лізингодавець має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір та/або вилучити у лізингоодержувача предмет лізингу у безспірному порядку у випадку, коли лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів (п.6.1.2.) Відповідно до п.6.2. у випадку настання вищезазначених обставин лізингодавець письмово повідомляє про це лізингоодержувача із зазначенням строку для усунення таких порушень. Якщо лізингоодержувач у встановлений лізингодавцем строк не усуває вчинені порушення, лізингодавець має право розірвати цей договір та вимагати повернення предмету лізингу; вилучити предмет лізингу у лізингоодержувача у визначеному законодавством порядку.

Однією із істотних умов цього договору є обов’язок позивача (лізингоодержувача) сплачувати на користь відповідача (лізингодавця) лізингові платежі відповідно до графіку платежів (додаток № 1 до договору лізингу). Однак позивач в порушення умов цього договору своєчасно та в повному обсязі не сплатив передбачені договором лізингові платежі; в результаті чого у позивача перед відповідачем виникла заборгованість по сплаті лізингових платежів. При цьому прострочення по сплаті поточних лізингових платежів перевищувало 30 днів.

31.03.10 р. відповідачем на адресу позивача був надісланий лист вих. №707-03/10, в якому лізингодавець повідомляв лізингоодержувача про існування простроченої заборгованості, просив її оплатити протягом 3 календарних днів з моменту отримання цих листів, та повідомляв про відмову від договору у випадку не оплати простроченої заборгованості у встановлений строк. Вимога лізингодавця про сплату заборгованості позивачем виконана не була.

З метою захисту свого порушеного права на підставі п. 6.1. договору фінансового лізингу, ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", ст. 18 ЦК України відповідач звернувся із заявою до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 для вчинення виконавчого напису про повернення від позивача предмета лізингу, переданого у тимчасове володіння та користування за договором. Для вчинення виконавчого напису відповідачем було надано нотаріусу наступні документи: заяву, відповідно до положень п. 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) ; оригінал договору фінансового лізингу №L847-06/07 від 28.02.09 р., який передбачає у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу; копії рахунків, направлених відповідачем лізингоодержувачу з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення; копії письмового повідомлення, після вручення якого лізингоодержувачу відповідач проставив на рахунках відмітку про несплату.

03.12.10 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено оспорюваний виконавчий напис №2882, відповідно до змісту якого було запропоновано повернути від ТОВ "УКРТЕК" на користь ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" майно, яким є: екскаватор гусеничний HUNDAI, модель R320LC-7, 2007 р.в., серійний номер N90110928, двигун №46706779, стріла 6,45 м., рукоятка 2,50 м., ківш об'ємом по SAE=1,73 м.куб. у кількості 1 шт., що був переданий у користування на умовах фінансового лізингу №L847_06/07 від 27.06.07р., викладеного в новій редакції 28.02.09 р., укладеного між позивачем та відповідачем, за невиплачену в строк, згідно узгодженого графіку лізингових платежів, заборгованість у розмірі 440570,97 грн.

Відповідно до приписів ч.2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Згідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса (1172-99-п) , встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, відповідно до п. 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (затверджено наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) ) заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені "Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку" (1172-99-п) , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Таким чином, для вчинення виконавчого напису не вимагається подання нотаріусу акту звірки взаємних розрахунків.

Відповідно до п. 8 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса" (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (1172-99-п) ) для одержання виконавчого напису нотаріусу надається: оригінал договору лізингу, що передбачає у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу; засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення. Безспірний порядок повернення предмета лізингу лізингодавцю передбачений п. 6.1. договору фінансового лізингу №L847-06/07 від 28.02.09 р.

Таким чином, відповідач мав право відповідно до умов договору лізингу та ч. 2. ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" у безспірному порядку вилучити предмет лізингу у лізингоодержувача за наявності простроченої заборгованості більше ніж 30 днів. При цьому розмір заборгованості значення не має. Станом на час звернення відповідача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису у позивач існувала перед відповідачем заборгованість по сплаті поточних лізингових платежів, яка обліковувалася за вересень 2009 року - березень 2010 року. Строк прострочення такої заборгованості перевищував тридцять днів.

Враховуючи вищезазначені фактичні обставини справи та нормативно-правові документи, суд дійшов до висновку, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинений з дотриманням положення ст. 7, 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", ст. 87 Закону України "Про нотаріат", п. 8. "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса" (1172-99-п) ; розділу 32 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) і є таким, що підлягає виконанню. А тому у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.