За позовом Відкритого акціонерного товариства "Київсільелектро"

до Публічного акціонерного товариства "А.Е.С.Київобленерго"

Третя особа-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "Плазма"

Третя особа-2: Дочірнє підприємство "Київська механізована колона" Відкритого акціонерного товариства "Київсільелектро"

Суддя Пукшин Л.Г.

Представники cторін:

від позивача: Іванчук В.І. - Голова правління,

ОСОБА_1. - за довіреністю від 19.07.11;

ОСОБА_2 - за довіреністю від 19.07.11;

від відповідача : ОСОБА_3. - за довіреністю № 145 від 03.06.11;.

від третьої особи 1: ОСОБА_4- за довіреністю № 115 від 13.07.11;

від третьої особи 2: не з’явився.

В судовому засіданні 16.08.11, в порядку ч. 1 ст. 85 ГПК України, було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду м. Києва передані позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Київсільелектро" до Публічного акціонерного товариства "А.Е.С.Київобленерго" про відміну тендеру на закупівлю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 14.03.11 р. відповідач повідомленням №33-1 від 14.03.11 р. надіслав запрошення до участі в тендері на реконструкцію високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль", дата проведення тендеру була зазначена на 14.03.11 р. Пізніше, після звернення учасників, день проведення було перенесено на 25.03.11 р. Вивчивши умови проведення тендеру позивач звернувся до тендерного комітету з проханням надати роз'яснення і відтермінувати день проведення тендеру про причині вимоги дуже великого масиву розрахунків, які необхідно провести претенденту. Проте, відповідь відповідача від 24.03.11 р. №18/784 конкретних роз'яснень в собі не містила, а в продовженні терміну підготовки до тендеру було відмовлено. За доводами Позивача на лист-запит останнього від 25.03.2011 року за № 04-110/6 чому в супереч п. 6 ст. 28 ЗУ "Про здійснення державних закупівель"не визначена питома вага критерії оцінки тендерних пропозицій, Відповідач листом від 06.04.2011 року надав відповідь, що при здійсненні закупівель останній курується Постановою НКРЕ № 1455 від 25.12.2011 р. в редакції від 29.06.2006 року. В подальшому Позивач звернувся з листом №04-141/6 від 11.04.11 р., яким попросив відмінити торги по Закупівлі реконструкції ПЛ 110 кВ "Бровари-Бориспіль"і у відповідності до ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) оголосити новий тендер. На вказаний лист Позивач відповіді не отримав, у зв’язку з чим звернувся до суду із позовною заявою. А тому, керуючись ст. 10 ЗУ "Про природні монополії", ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , постанову №1191 НКРЕ ЗАТ "А.Е.С.Київобленерго"Позивач просить скасувати результати тендеру на закупівлю робіт по реконструкції ПЛ-110 кВ "Бровари-Бориспіль".

Ухвалою суду від 06.06.11 порушено провадження у справі № 40/209 та призначено до розгляду в судовому засіданні на 30.06.11. Даною ухвалою судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "Плазма".

Ухвалою суду від 30.06.11 відкладено розгляд справи на 19.07.11. та залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача, - Дочірнє підприємство "Київська механізована колона" Відкритого акціонерного товариства "Київсільелектро".

У судове засідання, призначене на 19.07.11, представники позивача та третьої особи-1 з'явилися.

Представник відповідача через службу діловодства суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник третьої особи заявив клопотання про відкладення та надати час для ознайомлення з матеріалами справи.

Розглянувши клопотання представника відповідача у судовому засіданні суд вирішив задовольнити.

Керуючись ст.ст. 77, 86 ГПК України, суд відклав розгляд справи на 02.08.11.

У судове засідання 02.08.11. представники сторін та третьої особи-1 з’явились, надали документи на виконання вимог ухвали суду.

Відповідач надав заперечення на позовну заяву, відповідно до яких зазначив, що 18.02.11 в газеті "Урядовий кур’єр" № 31 було опубліковано оголошення про проведення тендеру на роботи з реконструкції та будівництва мереж ПАТ "АЕС "Київобленерго", яким усім бажаючим було запропоновано подати тендерну пропозицію у строк до 25.03.11, даний строк становить 35 днів та відповідає як вимогам п.4.12 Постанови НКРЕ так і вимогам ст. 10 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Відповідач зазначає, що ні положення постанови НКРЕ, ні вимоги Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) не містять зобов’язань замовника щодо відкладення чи перенесення терміну проведення тендерних (конкурсних) закупівель на вимогу учасників чи третіх осіб. Відповідач підкреслює, що позивач не подавав скарги щодо неправомірності проведення тендерних закупівель в порядку, передбаченому ст. 9 Постанови НКРЕ та ст.18 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Крім того, відповідач вважає, що до спірних правовідносин Закон України "Про державні закупівлі" (2289-17) застосуванню не підлягає, оскільки відповідач є юридичною особою приватної форми власності, у статутному капіталі якої відсутні корпоративні права держави, а фінансування реконструкції об’єкту, щодо якого відбувся тендер, проводитиметься за приватні кошти без залучення інвестицій з боку держави.

Представник третьої особи-1 на стороні відповідача надав пояснення по суті спору, відповідно до яких зазначає, що при проведенні тендеру відповідачем жодним чином не було порушено права учасників тендеру, вся процедура проводилась прозоро, відповіді на поставлені учасниками тендеру запитання, надавалися вчасно та в повному обсязі, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Сторони заявили клопотання про продовження строків розгляду спору. Вказане клопотання було судом задоволено.

У судовому засіданні було оголошено перерву до 16.08.11

У судове засідання 16.08.11. представники сторін та третьої особи-1 з’явились, представник позивача надав письмові пояснення по суті спору, що залучені судом до матеріалів справи, подав клопотання про напралвення запиту до Антимонопольного комітету України. Представнки відповідача та третьої особи проти задоволення клопотання заперечували. Суд, заслухавши думки учасників процесу, в задоволенні клопотання відмовив у звязку з його необгрунтованістю. Представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі. Представник відповідача подав документи на виконання вимог ухвали, а також додаткові пояснення по суті спору, що були залучені судом до матеріалів справи. Представник третьої особи-1 підтримав позицію відповідача.

Судом заслухані пояснення представників учасників процесу, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, суд

18.02.11 в газеті "Урядовий кур’єр" № 31 було опубліковано оголошення про проведення тендеру на роботи з реконструкції та будівництва мереж ПАТ "АЕС Київобленерго" (копія міститься в матеріалах справи).

Як вбачається з пояснень представників сторін та матеріалів справи, на прохання учасників тендеру дату розкриття тендерних пропозицій було перенесено з 18 березня 2011 року на 25 березня 2011 року з метою надання учасникам тендеру можливості вчасно та в повному обсязі підготувати та надати всі необхідні матеріали.

15.03.11 листом № 04-90П позивач направив на адресу відповідача заявку на участь у тендері.

Листом від 17.03.11 № 04-95/6 позивач звернувся до відповідача з проханням надати роз’яснення з приводу тендерної документації та відкласти проведення тендеру на більш реальний термін.

24.03.11 позивач направив на адресу відповідача лист № 04-108/6 для надання додаткових роз’яснень щодо порядку проведення тендеру.

Листом від 24.03.11 відповідач надав позивачеві відповідь на лист від 17.03.11 № 04-95/6 та повідомив про неможливість перенести дату проведення торгів, які відбудуться 25.03.11.

25.03.11 позивач в черговий раз звернувся до відповідача з листом № 04-110/6 про надання роз’яснень, призупинення процедури торгів та визначення нової дати їх проведення.

Листом від 06.04.11 № 33/927 відповідач повідомив позивача, що при здійсненні закупівель він керується Постановою НКРЕ № 1455 від 25.12.02 (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.06. (v0865227-06)

В листі від 11.04.11 № 04-141/6 позивач звернувся до відповідача з проханням відмінити торги по закупівлі ПЛ-110 кВ "Бровари-Бориспіль" і відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) оголосити новий тендер.

15.04.11 відповідач листом № 33-1-68 направив відповідачеві Повідомлення № 1 про результати торгів із закупівлі робіт з реконструкції та будівництва мереж ЗАТ "АЕС Київобленерго" від 25.03.11, відповідно до якого згідно протоколу засідання тендерного комітету № 1 від 13.04.11 вирішено визнати переможцем ТОВ "НВО "Плазма".

Спір виник внаслідок того, що позивач вважає, що відповідачем допущені порушення установленого Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) порядку проведення процедури закупівлі, що призвело до дискримінації учасників, оскільки відповідач є суб’єктом природної монополії і, відповідно до ст. 10 Закону України "Про природні монополії", повинен здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , а не відповідно до норм Постанови НКРЕ № 1455 від 25.12.02 (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.06. (v0865227-06)

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач є юридичною особою створеною в організаційно-правовій формі публічного акціонерного товариства, в статутному капіталі якої відсутня державна частка. Відповідно до Довідки з ЄДРПОУ АА№452240 основними видами діяльності відповідача є передача, розподілення та постачання електроенергії,

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" діяльність суб’єктів природних монополій у сфері передачі та розподілу електричної енергії регулюється відповідно до цього закону (1682-14) . Таким чином, відповідач є суб’єктом природної монополії.

Частиною 3. ст. 10 Закону України "Про природні монополії" передбачено, що суб’єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт та послуг відповідно до вимог та процедур, визначених законом України "Про здійснення державних закупівель". (2289-17) Водночас суд зазначає, що вказана норма не змінює норм та положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , не розширює сферу його застосування.

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.

Частиною 3 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що дія цього Закону (2289-17) не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, зокрема, електрична енергія, її постачання, передача та розподіл.

Крім того, преамбулою Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) чітко встановлено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до п.13 Додатку 2 до Програми "Завдання і заходи з підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу", затвердженої постановою КМУ від 14.04.10 № 357 (357-2010-п) , роботи з реконструкції електричних мереж відповідача, які є предметом спірного тендеру, проводитимуться за рахунок власних коштів відповідача без залучення коштів з державного бюджету.

Згідно з п.п.1.1 Порядку придбання товарів, робіт і послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюються НКРЕ, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 25.12.2002 № 1455 (v1455227-02) , Порядок установлює засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг ліцензіатами з виробництва теплової, електричної енергії з комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії (далі - ліцензіати) при придбанні ними товарів, робіт та послуг у рамках здійснення відповідної ліцензованої діяльності за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (без ПДВ), а робіт - 300 тис. грн. (без ПДВ).

Крім того, Законом України "Про організацію та проведення фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу в Україні" (962-16) передбачено особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для виконання завдань і заходів Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, зокрема, така закупівля може здійснюватись за процедурою закупівлі в одного учасника без погодження з уповноваженим органом у сфері закупівель, відповідно до якої замовник має право укласти договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач, який є ліцензіатом, ціни (тарифи) на відповідну діяльність якого встановлюється НКРЕ, будучи суб’єктом природної монополії, що не є при цьому розпорядником державних коштів правомірно здійснював закупівлі відповідно до порядку, передбаченому постановою НКРЕ від 25.12.02 № 1455 (v1455227-02) в редакції від 29.06.06 № 865 (v0865227-06) .

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що проведення оцінки тендерних пропозицій проводилась відповідачем з дотриманням принципів максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості.

Таким чином, відповідач правомірно здійснював процедуру закупівлі в Порядку, передбаченому постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 25.12.2002 року №1455 (v1455227-02) в редакції від 29.06.2006 року №865 (v0865227-06) "Про затвердження Порядку придбання товарів, робіт і послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюється НКРЕ", відповідно до Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Указу Президента України від 21 квітня 1998 року N4335 "Питання національної комісії регулювання електроенергетики України" (335/98) , на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 N 531/46 для врегулювання питання придбання товарів, робіт і послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюються НКРЕ, оскільки відповідач є ліцензіатом, ціни (тарифи) на відповідну діяльність якого встановлюються НКРЕ, та суб’єктом природних монополій, проте, не є розпорядником державних коштів.

Посилання позивача на ч. 3 ст. 10 Закону України "Про природні монополії", яка зобов’язує суб'єктів природних монополій здійснювати закупівлю товарів відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , судом до уваги не приймається, оскільки є відсилочною, не змінює вимог останнього закону та не розширює сферу його застосування. Оскільки вказаним законом (2289-17) передбачено порядок здійснення таких закупівель тільки для розпорядників державних коштів, яким відповідач не є, тому останній повинен здійснювати закупівлі в порядку, передбаченому нормами інших нормативно-правових актів, а не Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Крім того, суд зазначає, що норми постанови НКРЕ від 25.12.02 № 1455 (v1455227-02) в редакції від 29.06.06 № 865 (v0865227-06) , так само як і норми Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) не містять положень щодо обов’язку замовника (відповідача) відкладати або переносити термін проведення тендерних (конкурсних) закупівель на вимогу учасників та/або третіх осіб.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи Журналу реєстрації тендерних пропозицій та Протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.03.11 на участь у тендері було отримано заявки від 19 підприємств-учасників, серед яких заявка позивача відсутня. Таким чином, позивач фактично не був учасником процедури тендерних закупівель, що оскаржується, жодних документів, визначених тендерним комітетом, окрім заяви від 15.03.11 № 04-90П відповідачу не направляв, процедурою оскарження для захисту своїх прав, що передбачена розділом 9 постанови НКРЕ від 25.12.02 № 1455 (v1455227-02) не скористався.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов’язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Зважаючи на вищенаведене, в силу вимог ст. 1 ГПК України, у позивача відсутні підстави для звернення до суду із заявленими позовними вимогами, оскільки позивач не довів суду факту порушення його прав та законних інтересів з боку відповідача, оскільки позивач фактично не брав участі у тендері.

Витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст. 49, 80, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В позові відмовити повністю.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

дата підписання рішення 22.08.2011 р.