від відповідача1 ОСОБА_2 –юрисконсульт (довіреність № НЮ-498 від 29.07.2010 р.), ОСОБА_3 –начальник актово-претензійного відділу (довіреність № НЮ-87 від 06.04.2011 р.), ОСОБА_4 – представник (довіреність № НЮ-304 від 02.08.2011 р.)

від відповідача2 не з’явився

Представникам позивача та відповідача1 роз’яснено їх права та обов’язки передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Заяв про відвід судді не подавалось. У судовому засіданні 10.08.2011 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: Приватне підприємство "Укр-Петроль", м. Володимир-Волинський Волинської області звернулося до господарського суду з позовною заявою до Державного територіально-галузевого об’єднання "Львівська залізниця", м. Львів та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укртатнафта", м. Кременчук Полтавської області про стягнення 33 868,63 грн. вартості нестачі вантажу та судових витрат.

Ухвалою суду від 30.05.2011 р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 21.06.2011 р. Ухвалою суду від 21.06.2011 р. розгляд справи відкладався до 12.07.2011 р.

25.06.2011 р. від відповідача2 на адресу суду надійшов відзив № 23ю/277 від 17.06.2011 р. на позовну заяву, згідно якого просить у задоволенні позову відмовити.

12.07.2011 р. позивачем подано заяву № 410 від 11.07.2011 р. про уточнення позовних вимог, згідно якої просив стягнути з відповідача1 33 868,63 грн. вартості нестачі вантажу, судові витрати покласти на відповідача1 та залучити відповідача2 до участі у справі в якості третьої особи.

12.07.2011 р. відповідачем1 подано відзив № М-1330 на позовну заяву, згідно якого просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 12.07.2011 р. розгляд справи відкладався до 22.07.2011 р.

21.07.2011 р. позивачем подано заяву № 417 від 13.07.2011 р. про уточнення позовних вимог, згідно якого просив визнати відповідача1 належним відповідачем по справі, стягнути з відповідача1 33 868,63 грн. вартості нестачі вантажу, судові витрати покласти на відповідача1 та змінити процесуальний статус відповідача 2, визнавши його співвідповідачем.

Ухвалою суду від 22.07.2011 р. продовжено строк розгляду спору та розгляд справи відкладався до 10.08.2011 р.

03.08.2011 р. позивач подав заперечення № 461/1 від 28/.07.2011 р. на відзив відповідача на позовну заяву.

10.08.2011 р. відповідач1 подав письмове пояснення № НЮ-588 по суті спору, згідно якого просить у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судове засідання з’явився, позовні вимоги з врахування уточнення позовних вимог підтримав, просив позов задоволити повністю з підстав наведених у позовній заяві.

Представник відповідача1 в судове засідання з’явився, проти позовних вимог заперечив з підстав наведених у відзиві на позовну заяву та письмовому поясненні по суті спору.

Відповідач 2 явки повноважного представника в судове засідання не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення № 7901406147897.

Відповідно до ст. 75 ГПК України суд вважає за можливе розглянути справу без участі представника відповідача2 за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для встановлення обставин і вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача1, повно та об’єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне:

12.11.2010 р. по залізничній накладній № 43207219 у вагоно-цистерні № 74030164 на адресу позивача відповідач 2 відвантажив бензин моторний (автомобільний не етильований (А-95 Energy)). Згідно накладної маса нетто становила 53 850 кг, з яких 74050 кг брутто та 20200 кг тара, вантаж завантажувався засобами відправника, маса вантажу визначена відправником, що вказано в накладній і підтверджено підписом представника, без участі залізниці.

Поставка вказаного бензину здійснювалась згідно з Договором № 3555/2/2118 від 30.09.2010 р. транзитним постачальником є відповідач2.

18.11.2010 р. з прибуттям вагоно-цистерни № 74030164 на станцію Володимир-Волинський Львівської залізниці та поданні на під’їзду колію нафтобази ПП "Укр-Петроль" позивачем виявлено нестачу вантажу у кількості 5235 кг. Вагоно-цистерна прибула у технічно-справному стані з непошкодженими запірно-пломбувальними пристроями відправника.

Як стверджує позивач у позовній заяві, наявність недостачі вантажу свідчить можливу втрату бензину при транспортуванні. Позивач вважає, що недостача бензину можливо виникла як з вини перевізника ДТГО "Львівська залізниця" (ст.ст. 110, 113, 127 Статуту залізниць України (457-98-п) ) так і вантажовідправника ТзОВ "Укртатнафта"(ст. 24 Статуту).

Розмір та вартість недостачі позивач обчислював наступним чином:

Нестача бензину становить 5120 кг. У тому числі в межах природних втрат 11,0 кг, відносна похибка під час різних методів вимірювання на електронних вагах і об’ємним методом 0,8% в кількості 431,0 кг, фактична нестача 4678,00 кг. Нестачу вантажу позивач обґрунтовував актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю № 754 від 22.11.2010 р. та актом експертизи № В-1768 від 22.11.2010 р. складених при комісійному прийманні вантажу і на думку позивача є належними доказами невідповідності кількості вантажу, вказаної у залізничній накладній № 43207219.

Розрахунок розміру збитків позивач розраховував наступним чином:

Нестача бензину становить 4678,00 кг.

Для комісійного приймання вантажу 18.11.2010 р. було викликано представника вантажовідправника та не повідомлено залізницю.

Згідно п. 13 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання судової практики застосування Статуту залізниць України, інших норм транспортного законодавства"від 29.11.2007 р. за № 01-8/917 (v_917600-07) вартість втрати, нестачі або пошкодження вантажу у разі укладання договору постачання (купівлі-продажу) через посередників має бути визначена відносно залізниці –за ціною вантажовідправника, а відносно відправника –за ціною посередника або постачальника.

Розрахунок розміру збитків позивач розраховував наступним чином:

Нестача бензину становить 4678,00 кг. Вартість бензину згідно рахунка № 93098780 становить 6 033,32грн. за одну тону без ПДВ (ціна з ПДВ становить 7 239,98 грн.) 4,678 х 7 239,98 = 33868,63 грн.

Вартість недостачі вантажу в розмірі 33 868,63 грн. позивач просить стягнути з відповідача-1 та відповідача-2.

Представник відповідача-1 у відзиві на позовну заяву № М-1330 від 12.07.2011 р. та поясненнях від 10.08.2011 р. № НЮ-588 проти вимог позивача заперечив, вказавши зокрема, що відповідно до положень Статуту залізниць України (457-98-п) придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається відправником, якщо завантаження здійснювалось його засобами. Відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснити навантаження з виконанням Технічних умов.

Згідно зі ст. 129 Статуту залізниць України (457-98-п) , обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, під час перевезення засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Зокрема комерційний акт складається для засвідчення невідповідності найменування, маси вантажу натурою з даними, зазначеними в транспортних документах. Комерційного акту позивач не надав, тому немає засвідчених належним чином обставин, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці.

Відповідно до п. 3.2 роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (v_601600-02) (далі по тексту –роз’яснення), статтею 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Щодо спорів, пов’язаних з перевезенням вантажів залізницею, перелік таких доказів встановлено статтями 130 і 133 Статуту залізниць України.

Поряд з тим, згідно з п. 30 Правил видачі вантажів, у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті. Експертиза, яка проведена з порушенням вимог Правил перевезень вантажів без участі відповідних представників залізниці, є недійсною.

Згідно п. 2.7. роз’яснення Президії Вищого господарського суду України та ст. 114, 115 Статуту (457-98-п) –Залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи в розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа вантажовідправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної.

Відповідно до п. 3.3 роз’яснення Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (v_601600-02) "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею"передбачено, що відповідно до п.п. 18, 23 та 24 Правил видачі вантажів одержувач не може вимагати від залізниці проведення перевірки та складання комерційного акта: після початку вивантаження, яке здійснюється на місцях загального користування; коли одержувач розпочав вивантаження без представника станції; у випадку видачі швидкопсувних вантажів, що прибули у справних рефрижераторних вагонах без порушення граничного терміну перевезення і режиму обслуговування.

Згідно ст. 110 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його для перевезення і до моменту видачі одержувачу. Видача вантажу відповідачем1 була здійснена 18.11.2010 р., що підтверджується наступним.

Підписавши (без зауважень) дорожню відомість № 43207219, пам’ятку № 236 від 18.11.2010 р., повідомлення № 240 від 18.11.2010 р., пам’ятку від 18.11.2010 р. № 237, позивач прийняв вантаж від відповідача1 без зауважень, тобто, відповідач1 здійснив видачу вантажу.

Крім того, інформація (роздруківка) з архіву вагонної моделі дороги від 22.07.2011 р. підтверджує твердження відповідача1, що позивач прийняв вантаж від відповідача1 без зауважень, оскільки спірний вагон № 74030164 працівниками відповідача1 був поданий на під’їзду колію позивача о 8 год. 00 хв. 18.11.2010 р. та забраний з під’їзної колії позивача о 14 год. 10 хв.

Причому, позивач 18.11.2010 р. не вимагав комісійної видачі вантажу, доказів про відмову начальника станції Володимир-Волинський суду не надав (п. 3.4 Роз’яснення). Більш того, позивач довідкою б/н підтвердив, що спірний вагон № 74030164 18.11.2010 р. вивантажений та очищений від залишків вантажу.

Статтею 111 Статуту залізниць України (457-98-п) передбачені випадки звільнення від відповідальності Залізниці, зокрема у випадку коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без них, коли таке перевезення дозволено Правилами перевезення вантажів.

Суд оглянувши та дослідивши докази у справі та оцінивши їх в сукупності, заслухавши пояснення представників сторін в судових засіданнях, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення у зв’язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, вагоно-цистерна завантажувалася засобами відправника –відповідача2, відтак саме він зобов’язаний був прийняти всі необхідні міри для збереження вантажу.

Як вказувалось вище, ст. 129 Статуту залізниць України (457-98-п) , обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, під час перевезення засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Зокрема, комерційний акт складається для засвідчення невідповідності найменування, маси вантажу натурою з даними, зазначеними в транспортних документах. Комерційного акту позивач не надав, тому немає засвідчених належним чином обставин, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці (відповідача1).

Відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його для перевезення і до моменту видачі одержувачу. Видача вантажу відповідачем1 була здійснена 18.11.2010 р.

Експертиза, яка проведена з порушенням вимог Правил перевезень вантажів без участі відповідних представників залізниці, є недійсною. Позивачем не надано доказів відмови начальника станції Володимир-Волинський від комісійної видачі вантажу, позивачем не спростовані докази того, що спірна вагоно-цистерна № 74030164 була прийнята позивачем без зауважень 18.11.2010 р.

Судом встановлено, що спірна вагоно-цистерна на станції призначення видавалася без перевірки маси вантажу.

Згідно наданої позивачем копії постанови про порушення кримінальної справи і прийняття її до свого провадження старшого слідчого СВ В.В. Наглій у заперечень на відзив відповідача1 вбачається, що 18.11.2010 р. саме позивач отримавши від відповідача1 вантаж на свою під’їзду колію не забезпечив його схоронності.

Таким чином, судом встановлено та матеріалами справи доведено, що 18.11.2010 р. відповідач1 видав вантаж позивачу, позивач прийняв його без зауважень, на комісійному прийманні не наполягав. Доказів які б доводили протилежне позивачем надано не було.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 110 та ч. 1 ст. 127 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. Залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, прострочення відбулися не з її вини.

Відповідач1 (перевізник) належними доказами довів відсутність своєї вини в недостачі бензину, оскільки позивач 18.11.2010 р. прийняв вантаж, що засвідчено відміткою його представника у дорожній відомості № 43207219.

Позивач не врахував, що згідно з п. "а" ч. 1 ст. 114 та ч. 1 ст. 115 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу –у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Позивачем у позовній заяві також не враховано вимоги ч. 2 ст. 114 Статуту залізниць України (457-98-п) , якою встановлено, що недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення, а відповідно до ч. 2 п. 27 Правил видачі вантажів при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 2% маси, зазначеної в перевізних документах для рідких вантажів.

Матеріалами справи також не підтверджено наявності вини відповідача2 у виникненні вказаної нестачі товару.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, суд вважає, що позовні вимоги необгрунтовані, безпідставні та такі, що до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, керуючись Конституцією України (254к/96-ВР) , Статутом залізниць України та ст.ст. 4, 33, 34, 35, 44, 49, 75, 82, 83, 84, 85, 115 ГПК України, господарський суд –