СУТЬ СПОРУ: ТОВ "ЮГ-ГАЗ" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення зі Спільного підприємства "Вітмарк-України" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та Відкритого акціонерного товариства "Одеський консервний завод дитячого харчування" солідарно заборгованість у сумі 401082,1 грн., у тому числі, вартість відхилень об’ємів спожитого природного газу –274669,17грн, 9514,01грн. пені, суму 3% річних в розмірі 1843,43грн., 0,5 % неустойки в розмірі 112019,71грн., суму приросту за індексом інфляції в розмірі 3037,78грн.

04.07.2011р. за вх. №21181/204 до суду надійшло уточнення позовних вимог, в якому позивач збільшив суму позову та просить стягнути солідарно зі Спільного підприємства "Вітмарк-України" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та Відкритого акціонерного товариства "Одеський консервний завод дитячого харчування" заборгованість у сумі 812200,41грн, у тому числі вартість відхилень об’ємів спожитого природного газу –685787,48грн., пені у сумі 9514,01грн., суму 3% річних в розмірі 1843,43грн., 0,5 % неустойки в розмірі 112019,71грн., індекс інфляції 3037,78грн.

16.06.2011р. вхід. №3430/2011 до господарського суду подана зустрічна позовна заява Спільного підприємства "Вітмарк-України" у формі товариства з обмеженою відповідальністю до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" про визнання недійсними пунктів 5.8. та 5.9. Договору №527 від 01 лютого 2010 року на поставку природного газу в 2011 році, укладеного між Спільним підприємством "Вітмарк-Україна"в формі товариства з обмеженою відповідальністю і Відкритим акціонерним товариством "Одеський консервний завод дитячого харчування"з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" з іншої сторони, стягнення суми сплаченого держмита та витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

В обґрунтування зустрічного позову позивач посилається на те, що пункти 5.8. та 5.9 Договору №527 суперечать положенням п. 8.3. Наказу Державного комітету України по нафті і газу від 1 листопада 1994 року N355 "Про затвердження Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 листопада 1994 р. за N 281/491 (z0281-94) (із змін. та доп.) щодо неможливості стягнення газопостачальними і газозбутовими організаціями з споживачів плати за недобраний природний газ.

Ухвалою суду від 20.06.2011р. вказаний зустрічний позов було прийнято для розгляду з первісним.

04.07.2011р. до суду надійшов відзив первісного позивача ТОВ "ЮГ-ГАЗ" на зустрічний позов, в якому позивач просить суд відмовити у задоволенні заявлених вимог у повному обсязі з підстав, зазначених у відзиві.

Представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримує та наполягає на їх задоволенні, у задоволенні зустрічного позову просить відмовити з підстав наведених у запереченнях до зустрічного позову.

Представник відповідача 1 за первісним позовом позовні вимоги не визнає і просить відмовити у їх задоволенні, зустрічні позовні вимоги підтримує у повному обсязі з підстав викладених у зустрічній позовній заяві, письмових заперечень на позов суду не надано.

Представник відповідача 2 за первісним позовом позовні вимоги за первісним та зустрічними позовами не визнає не визнає і просить відмовити у їх задоволенні, письмових заперечень на позов суду не надано.

Від представника відповідачів по первісному позову 29.07.2011 року надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю з'явитись у судове засідання, але, у зв’язку з закінченням строку розгляду справи 30.07.2011 року, у судовому засіданні 29.07.2011 р. в присутності представника позивача за первісним позовом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд визнав наявні матеріали достатніми для розгляду справи в порядку ст. 75 ГПК України.

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідачів, як за первісним так і за зустрічним позовами, оцінивши докази які мають значення для справи, суд

01 жовтня 2010 року між спільним підприємством "ВІТМАРК-УКРАЇНА"у формі товариства з обмеженою відповідальністю, (надалі Відповідач 1), відкритим акціонерним товариством "Одеський консервний завод дитячого харчування", (надалі Відповідач 2) та товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (надалі Позивач) було укладено договір №527 на постачання природного газу у 2011 році (далі - Договір №527).

Відповідно до п.1.1 Договору, Постачальник зобов'язується поставити природний газ для потреб Споживача (Відповідача 1), Власника на рівні оплачуваних об'ємів, а Споживач (Відповідач 1), Власник (Відповідач 2) зобов'язуються прийняти та оплатити поставлений природний газ в об'ємі до 4 880 тис. м.куб.

Згідно абзацу 2 п.5.5 Договору №527 ВАТ "Одеський консервний завод дитячого харчування", як власник об'єкта за адресою: Одеська область, Роздільнянський район, с.Степанівка, є солідарним боржником зі Споживачем.

Відповідно до п.4.1. Договору №527 ціна газу, що передається Споживачу (Відповідачу 1) згідно умов Договору, узгоджується шляхом підписання додаткових угод до Договору. При цьому, сторони домовились, що ціна газу повинна включати всі податки та обов'язкові платежі, встановлені діючим законодавством України.

01 січня 2011 року між сторонами Договору №527 була укладена Додаткова угода №1, яка встановлює вартість 1000 куб.м. газу, спожитого Відповідачем 1 з 01 січня 2011р. по 31 грудня 2011р.

Згідно п.3.1. Договору № 527 природний газ, що постачається, вважається прийнятим по кількості на підставі актів між Відповідачем 1 та Газозбутовою організацією - ТОВ "ЮГ-ГАЗ".

Позивач стверджує, що свої зобов'язання з постачання природного газу за договором виконував належним чином.

Свої позовні вимоги за первісним позовом Позивач обґрунтовує наявністю у відповідача грошової заборгованості, а саме - суми штрафних (фінансових) санкцій, нарахованих Позивачем у відповідності до п. 5.8. та п. 5.9. Договору №527 за січень та березень 2011р.

Відповідно до Пункту 5.8. Договору №527 у випадку, якщо Споживач (СП "Вітмарк-Україна"ТОВ) за даними газотранспортної організації спожив газ менш підтвердженого об'єму, у відповідності до п.п.3.10., 3.11., 3.12., то він зобов'язаний відшкодувати Постачальнику збитки, які виникли у зв'язку з неналежним виконанням Договору (витрати, втрачена вигода). Розмір таких збитків не може бути нижче вартості не спожитого газу у цінах Договору за відповідний період часу.

Пунктом 5.9. Договору №527 передбачено, що у випадку відхилення фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п.3.10., 3.12. даного договору, Планового об'єму поставки більші ніж на 5% у бік збільшення, Споживач (СП "Вітмарк-Україна"ТОВ), Власник (ВАТ "ОКЗДХ") зобов'язаний сплатити Постачальнику штраф у розмірі 200% різниці вартості фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки та планового об'єму поставки. В такому випадку сума штрафу, яка підлягає сплаті Споживачем розраховується за формулою:

8 = Сх(Уф-Уп)х2,де:

8 - сума штрафу, що підлягає сплаті Споживачем, Власником;

С - ціна природного газу, вказана в Додатковій угоді до цього Договору, що визначає ціну на природний газ за 1000 куб. м.;

С - ціна природного газу, встановлена відповідно до п. 4.1. Договору з урахуванням п.п. 4.3., 4.4. Договору;

Уф - фактичний об'єм природного газу, вказаний в Акті прийому-передачі за місяць постачання (в тис. куб. м.);

Уп - плановий об'єм постачання (в тис. куб. м.).

У разі відхилення фактичного об'єму природного газу, вказаного в Акті прийому-передачі природного газу за місяць постачання, від підтвердженого Постачальником і/або погодженого Сторонами в порядку, передбаченому п.3.10. цього договору, планового об'єму постачання більш ніж на 5% у бік зменшення Споживач, Власник зобов'язується сплатити Постачальникові штраф у розмірі різниці вартості Планового об'єму постачання і фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті прийому-передачі природного газу за місяць постачання.

У такому випадку сума штрафу, яка підлягає сплаті Споживачем розраховується за формулою: 8 = С х (Уп - Уф), де:

8 - сума штрафу, що підлягає сплаті Споживачем, Власником;

С - ціна природного газу, встановлена відповідно до п. 4.1. Договору з урахуванням п.п. 4.3., 4.4. Договору;

Уп - плановий об'єм постачання (в тис. куб. м.);

Уф - фактичний об'єм природного газу, вказаний в Акті прийому-передачі за місяць постачання (в тис. куб. м.).

Споживач, Власник зобов'язаний сплатити суми штрафу, розраховану згідно до умов даного пункту, впродовж 5 (п'яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Постачальника. У випадку порушення цієї вимоги Постачальник має право в односторонньому порядку припинити передачу природного газу і розірвати цей договір. Постачальник може зменшити розмір цього штрафу або не стягувати його, вказавши це в акті прийому-передачі.

Ст. 193 Господарського Кодексу України, ст. 526 Цивільного Кодексу України передбачено, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст. 193).

Згідно з ч.2 ст. 218 Господарського Кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб’єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Розглянувши наявні матеріали справи судом було встановлено, що к оригуючих заявок за період січень –березень 2011р. СП "Вітмарк-Україна" ТОВ позивачу не надавало, з урахуванням цього факту, ТОВ "ЮГ-ГАЗ" здійснило перерахунок відхилень фактичного споживання об'єму природного газу від зазначених у реєстрі на розподіл природного газу Споживачу СП "Вітмарк-У країна" ТОВ.

Відповідно до реєстру на розподіл природного газу Споживачу СП "Вітмарк-Україна" ТОВ, заявлений та підтверджений плановий об'єм споживання природного газу на січень 2011 року складав 350,000 тис. м.куб.

Відповідно до акту приймання-передачі спожитого природного газу за січень 2011 року, від 31.01.2011р., Відповідач 1 у січні 2011 року спожив 234,271 тис.куб.м. природного газу, поставленого Позивачем.

Таким чином, відхилення фактичного споживання об'єму природного газу Відповідачем 1 становить 115,729 тис.м.куб., вартістю 323 250,77грн.

Плановий об'єм споживання природного газу на березень 2011 року за реєстром на розподіл природного газу, склав 400,000 тис.м.куб.

Відповідно до акту приймання-передачі спожитого природного газу за березень 2011 року, від 31.03.2011р., Відповідач 1 у березні 2011 року спожив 270,206 тис.куб.м. природного газу, поставленого Позивачем.

Таким чином, відхилення фактичного споживання об'єму природного газу Відповідачем 1 становить 129,794 тис.м.куб., вартістю 362 536,71 грн.

Загалом відхилення об'єму природного газу Відповідачем 1 склали 245,523 тис.м.куб. на суму 685 787,48 грн.

Згідно п. 2.2. Договору №527 Споживач (Відповідач 1) зобов'язався забезпечити своєчасну та 100% оплату за газ та його транспортування. П. 4.6. зазначеного Договору встановлено, що оплата газу, що споживається, здійснюється Споживачем (Відповідачем 1) щомісячно в наступному порядку: 100% передплата обсягу споживання природного газу, що планується згідно Реєстру —не пізніше 25 числа місяця, що передує споживанню. Залишок (різниця між вартістю фактично спожитого газа згідно Акту прийому-передачі та передплатою) - не пізніше 05 числа місяця наступного за обліковим. Підставою для остаточного розрахунку за обліковий місяць є акт прийому-передачі.

Відповідно до ч. 2 п.4.6 Договору підставою для остаточного розрахунку за звітний місяць є акта приймання-передачі газу, складений сторонами.

Суду надано акти прийому-передачі природного газу від 31 січня 2011р. та 31.03.2011р., дані акти оформлені належним чином та підписані сторонами Договору.

31.03.2011р. позивачем на адресу відповідача була направлена вимога за вих. №251 щодо виникнення заборгованості з зазначених підстав, яка залишена відповідачем без відповіді.

В п.5.4. Договору №527 від 01.10.2010р. встановлено, що у разі прострочення платежу понад встановленого строку, Споживач (Відповідач 1) сплачує на користь Постачальника пеню із розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня, а також неустойка у розмірі 0,5% вартості наданого природного газу за кожен день прострочення платежу відповідно до п.11.3. "Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України", затверджених Наказом Державного комітету України по нафті і газу від 1 листопада 1994 року N355 (z0281-94) .

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно п.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало було виконано.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу (436-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться і одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 230 Господарського Кодексу України штрафними санкціями у визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 Цивільного Кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

На підставі п.5.4. Договору №527 Позивачем було нараховано Відповідачу 9514,01грн. пені та 112019,71грн. (0,5% неустойки) та надано їх розрахунок.

За розрахунком позивача, який визнаний судом обґрунтованим, розмір пені складає 9514,01грн., враховуючи, що відповідач припустився прострочення платежу за періоди з 26.12.2010р. по 05.01.2011р. (11 дн.); з 06.01.2011р. по 11.01.2011р. (6 дн.); з 26.01.2011р. по 28.01.2011р. (3 дн.); з 29.01.2011р. по 01.02.2011р. (4 дн.); з 02.02.2011р. по 03.02.2011р. (2 дн.); з 26.02.2011р. по 01.03.2011р. (4 дн.); з 02.03.2011р. по 02.03.2011р. (1 дн.); з 03.03.2011р. по 09.03.2011р. (7 дн.); з 26.03.2011р. по 20.05.2011р. (56 дн.).

Стаття 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається (ч.1 ст. 231 ГК України).

З урахуванням того, що неустойка передбачена п.11.3. "Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України" (z0281-94) є "спеціальною" штрафною санкцією, встановленою законодавством, то у даному випадку вона застосуванню не підлягає, а підлягає тільки пеня, передбачена договором.

Таким чином, суд вважає необґрунтованим нарахування Позивачем Відповідачу 0,5% вартості поставленого газу за кожен день прострочення у розмірі 112019,71грн. на підставі п.5.4. Договору.

Згідно до ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі ст. 625 ЦК України Позивач нарахував Відповідачу 3037,78грн. інфляційних та 1843,43 грн. - 3% річних та надав їх розрахунок. Зазначений розрахунок на думку суду в частині нарахування є обґрунтованим та здійсненим згідно вимог діючого законодавства, проте при встановленні остаточної суми розміру 3% річних, позивачем допущена арифметична помилка, так згідно здійсненого судом розрахунку сума розміру 3% річних дорівнює 1841,43грн.

Розрахунок за січень 2011р.

за період з 26.12.2010р. по 05.01.2011р. (11 дн.)

730 577,18 х 3% х 11/365= 660,52

за період з 06.01.2011р. по 11.01.2011р. (6 дн.)

530 577,68 х 3% х 6/365= 261,65

Розрахунок за лютий 2011р.:

за період з 26.01.2011р. по 28.01.2011р. (З дн.)

657 035,82 х 3% х 3/365= 162,01

за період з 29.01.2011р. по 01.02.2011р. (4 дн.)

257 036,81 х 3% х 4/365= 84,51

за період з 02.02.2011р. по 03.02.2011р. (2 дн.)

57 037,31 х 3% х 2/365= 9,38

Розрахунок за березень 2011р.:

за період з 26.02.2011р. по 01.03.2011р. (4 дн.)

276 032,58 х 3% х 4/365= 90,75

за період з 02.03.2011р. по 02.03.2011р. (1 дн.)

176 032,83х 3% х 1/365= 14,47

за період з 03.03.2011р. по 09.03.2011р. (7 дн.)

76 033,08 х 3% х 7/365= 43,75

Розрахунок за квітень 2011р.:

за період з 26.03.2011р. по 20.05.2011р. (56 дн.)

111 757,06 х 3% х 56/365= 514,39

Всього: 1841,43грн.

За таких обставин, уточнені позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" підлягають задоволенню в частині стягнення 685787,48грн. вартості відхилень об’ємів спожитого газу, пені у сумі 9514,01грн., 3037,78 грн. інфляційних витрат та 3% річних в сумі 1841,43 грн., оскільки саме в цьому розмірі вони є обґрунтованими та доведеним належними доказами та наявними матеріалами справи.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог про визнання пунктів 5.8. та 5.9. Договору №527 недійсними, відповідач посилається на те, що пункти 5.8. та 5.9 Договору №527 суперечать положенням п.8.3. Наказу Державного комітету України по нафті і газу від 1 листопада 1994 року N355 "Про затвердження Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 листопада 1994 р. за N 281/491 (z0281-94) (із змін. та доп.) (далі Правила) щодо неможливості стягнення газопостачальними і газозбутовими організаціями з споживачів плати за недобраний природний газ.

Суд не погоджується із таким висновком з огляду на наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" є ліцензіатом на поставку природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Пункт 1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом, затверджених Постановою НКРЕУ від 13.01.2010 №10 (z0027-10) , передбачає, що постачання газу за нерегульованим тарифом - вид господарської діяльності з постачання газу безпосередньо споживачам, що проводиться ліцензіатом відповідно до Ліцензійних умов, за вільними цінами та в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про нафту та газ", державна політика в нафтогазовій галузі базується на принципах: додержання єдиних державних норм, правил і стандартів усіма суб'єктами відносин, пов'язаних з видобутком, транспортуванням, постачанням і використанням газу, нафти та продуктів їх переробки; забезпечення захисту прав та інтересів усіх суб'єктів відносин, що виникають у зв'язку з геологічним вивченням нафтогазоносності надр, розробкою родовищ нафти і газу, переробкою нафти і газу, зберіганням, транспортуванням та реалізацією нафти, газу та продуктів їх переробки, споживачів нафти і газу та працівників галузі.

Відповідно до ст. 9 Закону "Про засади функціонування ринку природного газу", діяльність суб'єктів ринку природного газу провадиться на принципах добросовісної конкуренції між учасниками ринку природного газу в умовах рівних прав та можливостей.

Статтею 12 Зазначеного закону встановлено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Постачальник зобов'язаний виконувати ліцензійні умови та умови договорів про постачання природного газу (ст.20).

Пункт 2.5. Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Державного комітету України по нафті і газу від 1 листопада 1994 р. N355 (z0281-94) , встановлює, що рішення газопостачальної організації щодо режимів споживання природного газу є обов'язковими для виконання газозбутовими організаціями і споживачами.

Згідно пункту 2.1 Правил (z0281-94) , кількість природного газу, передбаченого для поставки, визначається договором у відповідності з затвердженими для газопостачальних, газозбутових організацій і споживачів річними і квартальними лімітами. Місячні ліміти поставки природного газу споживачам встановлюються на підставі квартальних лімітів, виходячи з середньодобової норми споживання природного газу. Відповідно до пункту 2.3 Правил (z0281-94) , недобір газозбутовими організаціями і промисловими споживачами або подання їм природного газу понад встановлені об'єми не дає права сторонам вимагати збільшення або зменшення приймання природного газу проти добової норми протягом наступного планового періоду (тиждень, місяць, квартал).

Статтею 20 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" встановлено обов'язок Постачальника здійснювати постачання природного газу в обсягах наявних у них ресурсів та згідно з укладеними договорами.

Пунктом 2.1.1. Ліцензійних умов встановлено, що провадження господарської діяльності з постачання газу за нерегульованим тарифом можливе лише при наявності у ліцензіата договорів купівлі-продажу газу (контрактів) із власниками газу, договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами та договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами згідно з вимогами чинного законодавства. Обсяг газу, зазначений у договорах купівлі-продажу газу (контрактах) та договорах про постачання газу, повинен відповідати обсягу, що зазначається в договорах на його транспортування магістральними та розподільними трубопроводами.

Зазначене свідчить, що Споживач не має права самостійно коригувати об'єми споживання природного газу, оскільки такі дії Споживача призводять до порушення обов'язків Постачальника перед іншими контрагентами, зокрема перед газозберігаючими, газорозподільними та газотранспортними організаціями. Коригування об'ємів споживання природного газу дозволяється лише за згодою Постачальника та за погодженням з газотранспортною організацією та в порядку, визначеному ст.ст.3.10, 3.11,3.12 Договору №527.

Розділом 6 Правил (z0281-94) подачі та використання природного газу в народному господарстві України встановлюється дисципліна відбору Споживачем природного газу, за порушення якої передбачена майнова відповідальність, у відповідності до р.11 Правил (z0281-94) .

Закріплені у договорі №527 пункти 5.8. та 5.9. саме визначають розмір, порядок та умови виникнення майнової відповідальності за порушення Споживачем дисципліни, встановленої Правилами і передбачають різні обсяги майнової відповідальності залежно від того, чи є порушення Споживачем несанкціонованим відбором природного газу, або відхиленням від запланованого об'єму споживання.

Згідно Пункту 5.8. Договору, у випадку, якщо Споживач (Відповідач) за даними газотранспортної організації спожив газ менш підтвердженого об'єму, у відповідності до п.п. 3.10, 3.11, 3.12, то він зобов'язаний відшкодувати Постачальнику збитки, які виникли у зв'язку з неналежним виконанням Договору (витрати, втрачена вигода). Розмір таких збитків не може бути нижче вартості неспожитого газу у цінах Договору за відповідний період часу.

Цей пункт містить посилання на п.п.3.10, 3.11, 3.12 Договору, які зазначають, що Споживач зобов'язаний спожити у місяць природний газ у об'ємі, який був підтверджений на початок поточного місяця, але не більш того, який був підтверджений з урахуванням залишку оплаченого страхового запасу, п.3.10. та п.3.12. зобов'язують Споживача надавати коригуючи заявки, у випадку якщо Споживач потребує споживання природного газу у більшому, або меншому об'ємі.

Відповідно до п.1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Стаття 546 ЦК України встановлює, що виконання зобов'язання може бути забезпечене порукою, неустойкою, гарантією, заставою, притриманням, задатком. Частина 2 зазначеної статті передбачає, що договором, або законом можуть встановлюватись інші види забезпечення виконання зобов 'язання.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. (ст. 547 ЦК України.)

Відповідно до п.5 статті 255 ГК України, сторони господарського зобов'язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язань визначений законом.

Статтею 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Отже, п.5.8. та 5.9. Договору мають превентивний характер, є засобом забезпечення виконання обов'язків Споживача споживати природний газ на рівні погоджених з Постачальником об'ємів та отримувати згоду Постачальника на зменшення або збільшення об'ємів споживання у випадку необхідності такого споживання, встановлює порядок та розмір відшкодування збитків, завданих невиконанням Договору Споживачем у відповідності до чинного господарського законодавства та спонукає Споживача до належного виконання умов договору. Така відповідальність Споживача передбачена чинним законодавством України, а отже Сторони не мають права не встановлювати її, або зменшувати.

Таким чином, твердження СП "Вітмарк-Україна" ТОВ, що Постачальник пунктом 5.8 встановив плату за недобраний природний газ не відповідає дійсності.

Відповідно до ст.203 ЦКУ, зміст правочину не може суперечити чинному кодексу (435-15) , іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства.

Відповідно до п.3.4.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом затверджених Постановою НКРЕУ від 13.01.2010 №10 (z0027-10) , ліцензіат зобов'язаний укладати договори (контракти) на закупівлю газу у достатньому обсязі для виконання договірних зобов'язань перед споживачем.

Відповідно до ст.180 ГКУ, суттєвою умовою господарського договору є кількість продукції (товарів або послуг).

Згідно до п.1.1 Договору №527, Постачальник зобов'язується поставити природний газ для потреб Споживача, Власника на рівні оплачуваних об'ємів, а Споживач (Відповідач 1), Власник (Відповідач 2) зобов'язуються прийняти та оплатити поставлений природний газ в об'ємі до 4 880 тис. м.куб.

Згідно пункту 5.9 Договору, у випадку відхилення фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п.3.10, 3.12 даного договору, Планового об'єму поставки більші ніж на 5% у бік збільшення, Споживач зобов'язаний сплатити Постачальнику штраф у розмірі 200% різниці вартості фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки та планового об'єму поставки.

У випадку відхилення фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого та/або погодженого сторонами у порядку, передбаченому п.3.10, даного договору, Планового об'єму поставки більші ніж на 5% у бік зменшення, Споживач (Відповідач 1), Власник (Відповідач 2) зобов'язаний сплатити Постачальнику штраф у розмірі різниці вартості фактичного об'єму природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки та планового об'єму поставки.

Споживач (Відповідач 1) зобов'язаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої у відповідності з умовами даного пункту протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Постачальника.

Статтею 19 "Про засади функціонування ринку природного газу" (далі-Закон) встановлено обов'язок Споживача не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до ст.23 зазначеного Закону, правопорушеннями на ринку природного газу є несанкціонований відбір природного газу; використання газу споживачами в обсягах, що перевищують підтверджені в установленому порядку постачальниками. Фізичні особи, фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 11.1 Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України (z0281-94) , за споживання природного газу понад середньодобові норми з дозволу газозбутових і газотранспортних організацій, а також за неефективне його споживання підприємства сплачують в розмірах визначених відповідно Постанові Кабінету Міністрів України від 2 вересня 1993 р. N 699 "Про заходи щодо ефективного використання газу в народному господарстві" (699-93-п) , у додатку до зазначеної Постанови (699-93-п) вказується, що споживач сплачує за річний обсяг перевитрат газу та інших паливно-енергетичних ресурсів у двократному розмірі встановленої на них ціни.

Абзацом 2 п.5 ст.255 ГКУ встановлено, що не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язань визначений законом.

Отже, умови п.5.9 відповідають вимогам Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) та Постанови КМ України від 02.09.1993р. №699 (699-93-п) , яка є актом цивільного законодавства, відповідно до п.4 ст.4 ЦКУ, та встановлює повну відповідальність на порушення Споживачем зобов'язання.

Крім того, чинним законодавством, зокрема постановою КМУ № 1729 "Про забезпечення споживачів природним газом" (1729-2001-п) передбачено наступний порядок забезпечення споживачів природним газом.

Мінпаливенерго, Мінекономіки і НКРЕ разом з НАК "Нафтогаз України" щороку розробляють прогнозний річний баланс надходження та розподілу природного газу в Україні (з поквартальною розбивкою) з урахуванням потреби в ньому національної економіки, бюджетних установ та організацій, населення, а також можливостей газотранспортної системи і не пізніше ніж 20 грудня року, що передує планованому, подають на затвердження Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні здійснюють Мінекономіки, Мінпаливенерго, НКРЕ.

НАК "Нафтогаз України" на основі прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні розробляє на кожний наступний місяць розрахунковий (плановий) баланс надходження та розподілу природного газу в Україні, який не пізніш як за три дні до початку місяця доводяться до відома Мінпаливенерго, Мінфіну, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та НКРЕ.

Зазначеною постановою встановлюється певний порядок дій уповноважених органів, щодо визначення обсягів споживання газу споживачами, так і контроль за кількістю споживання встановлених об'ємів газу, тобто встановлюється певна дисципліна щодо порядку і кількості споживання газу.

Неприпустимим є відхилення фактичних обсягів споживання газу від узгоджених сторонами, так як це впливає на відхилення фактичних обсягів споживання від планового балансу надходження та розподілу природного газу в Україні, що розробляється НАК "Нафтогаз України" на кожний місяць, штрафні санкції за відхилення фактичного обсягу споживання газу від узгодженого сторонами - є співмірними та цілком припустимими санкціями за порушення дисципліни споживання газу.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (435-15) , іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно із ч.1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч.3 ст. 179 ГК України).

Частиною 4 ст. 179 ГК України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент виникнення спірних правовідносин не існувало затвердженої Кабінетом Міністрів України типової форми договору на газопостачання для потреб установ, а тому укладення договору на газопостачання між позивачем та відповідачем здійснено на підставі загальних положень щодо укладення договорів, визначених ЦК України (435-15) , ГК України (436-15) та іншими нормативно-правовими актами щодо подачі та використання газу.

Висновки Відповідача 1 про те, що він був змушений укласти договір у такій редакції під впливом тяжких обставин, а саме монопольним становищем ТОВ "ЮГ-ГАЗ" на ринку постачання природного газу та відсутністю альтернативного постачальника не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суду не надано доказів того, що ТОВ "ЮГ-ГАЗ" є монополістом в сфері постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 Цивільного кодексу України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Згідно п.11 ч.1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначення становища суб'єктів господарювання на ринку належить до компетенції Антимонопольного комітету.

Поняттю "суб'єкт природних монополій" надано визначення ст.1 вказаного Закону, відповідно до якої під цим поняттям розуміють суб'єкта господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності (монопольне утворення), який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

ТОВ "ЮГ-ГАЗ" не визнане у встановленому Законом (3659-12) порядку монополістом щодо такого товару як постачання природного газу.

Крім того, згідно ч.2 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", перелік суб'єктів природних монополій складається та ведеться Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень. Порядок ведення такого переліку та методика включення визначені відповідно Положенням про складання та ведення переліку суб'єктів природних монополій, яке затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.12.2006р. № 537-р ( зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.12.2006р. за № 1358/132 (z1358-06) ) та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.20025р. № 49-р (z0317-02) (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №. за № 317/6605).

Згідно довідки Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Одесагаз"від 24.06.2011р. №137 станом на 01.10.2010р. на території м.Одеси та Одеської області господарську діяльність з постачання природного газу споживачам здійснювали 9 газопостачальних підприємств, у тому числі і ТОВ "ЮГ-ГАЗ".

Таким чином, посилання на монопольне становище ТОВ "ЮГ-ГАЗ" як на тяжку обставину здійснено відповідачем безпідставно. На підставі зазначеного, суд робить висновок про відсутність тяжких обставини в розумінні статті 233 ЦК України при укладенні Договору, оскільки позивач не є монополістом в сфері постачання газу, а відповідач не був позбавлений права у виборі контрагента для укладення договору з постачання природного газу.

Враховуючи викладене, в діях позивача щодо включення до договору на газопостачання, умов, що викладені у пунктах 5.8 та 5.9 договору на газопостачання від 01.10.2010р., не вбачається ознак невідповідності вимог чинного законодавства щодо подачі та використання газу.

Посилання відповідача СП "ВІТМАРК- УКРАЇНА"у формі ТОВ на постанову НКРЕ України від17.03.2011р. №355 (v0355227-11) та витяг із протоколу №15 відкритого засідання НКРЕ від 14.04.2011р. щодо порушення ТОВ "ЮГ-ГАЗ"пункту 3.7 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 13.01.2010 N 10 (z0027-10) (далі - Ліцензійні умови), у частині виконання вимог законодавства України, зокрема дотримання граничного рівня ціни на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, затвердженого НКРЕ та Порядку забезпечення споживачів природним газом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 N1729 (1729-2001-п) судом не приймаються до уваги, оскільки під час розгляду справи ціна на газ встановлена договором не була предметом спору.

Крім того, згідно повідомлення офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики України (http://www.nerc.gov.ua) на засіданні Комісії, що відбулося 09.06.2011р. було прийнято рішення щодо припинення процедури розгляду порушень Ліцензійних умов (z0027-10) провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом ТОВ "ЮГ-ГАЗ".

Під час прийняття рішення суд вирішує окрім питання, чи мали місце обставини якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами це підтверджується, зокрема, і наявність фактичних даних, які мають значення для вирішення справи, та доказів на їх підтвердження.

Згідно ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь –які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В процесі розгляду справи відповідачем до суду не було доведено обставини та подано будь які докази які б спростували позовні вимоги позивача.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства, мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, позивач запропонував відповідачу - споживачу природного газу для підписання договір на поставку природного газу, положення якого не суперечили приписам чинного законодавства.

У випадку незгоди з запропонованими позивачем умовами договору, відповідач не був позбавлений можливості скористатись своїм правом, передбаченим ст.ст. 179, 181, 188 ГК України щодо врегулювання спорів при укладені, зміні та розірванні договорів.

Під час розгляду справи встановлено, що жодних протоколів розбіжностей протягом трьох років господарських відносин між сторонами не складалось, пропозицій щодо внесення змін до умов договору з боку позивача за зустрічним позовом не вносилось, а отже він прийняв та виконував умови договору.

Витрати по сплаті державного мита та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу солідарно віднести за рахунок Відповідачів пропорційно задоволеним вимогам, згідно ст. ст. 44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, 75, ст.ст. 82 – 85 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд, -

1.Позов задовольнити частково.

2.Стягнути солідарно зі Спільного підприємства "ВІТМАРК- УКРАЇНА"у формі товариства з обмеженою відповідальністю (65007, Одеська обл., м.Одеса, пров. Високий, буд.22, ЄДРПОУ 22480087, р/р 26002001302398 в АТ "ОТП Банк", м.Київ, МФО 300528) та Відкритого акціонерного товариства "Одеський консервний завод дитячого харчування"(65007, Одеська обл., м.Одеса, пров. Високий, буд.22, ЄДРПОУ 05529030, р/р 26003001302397 в АТ "ОТП Банк", м.Київ, МФО 300528) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ"(юр. адреса: 68000, Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Леніна, 33, адреса для кореспонденції: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, ЄДРПОУ 30194498, р/р 26008301117889 в ПАТ "БАНК ФОРУМ" МФО 322948) заборгованість у сумі 700180,0( сімсот тисяч сто вісімдесят)грн., 7001,80(сім тисяч одну)грн. 80 коп. відшкодування витрат пов’язаних зі сплатою державного мита та 203,00 грн. - відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.В решті –відмовити.

4.У задоволенні зустрічного позову –відмовити повністю.

рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 85 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 91, 93 ГПК України сторони у справі мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор - апеляційне подання на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Апеляційна скарга подається, а апеляційне подання вноситься, протягом десяти днів з дня прийняття рішення місцевим господарським судом, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.