До господарського суду Черкаської області з позовом звернулося "Багатогалузеве об`єднання Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану до публічного акціонерного товариства "Український інноваційний Банк" в особі Дніпровської філії публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 11 березня 2011 року № 1103 про звернення стягнення на незавершені будівництвом вбудовано - прибудовані приміщення соціально -побутового обслуговування, загальною площею 3303,3 кв.м. за адресою: м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 61, 63, що належать "Багатогалузевому об`єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану на праві власності, таким, що непідлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 29 квітня 2011 року порушено провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача закрите акціонерне товариство "Експоінвест", залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та призначено розгляд справи на 12 травня 2011 року.

Також вищевказаною ухвалою суду було задоволено клопотання позивача про вжиття заходів до забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 1103 від 11 березня 2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на незавершені будівництвом вбудовано - прибудовані приміщення соціально - побутового обслуговування, загальною площею 3303,3 кв.м. за адресою: м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 61,63, що належать "Багатогалузевому об`єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану на праві власності до завершення розгляду та набрання законної сили рішення зі справи 18/5026/945/2011.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 12 травня 2011 року продовжено строк розгляду спору до 13 липня 2011 року та відкладено розгляд справи на 06 липня 2011 року.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 43 - 45) та зазначав, що закритим акціонерним товариством "Експоінвест" було порушено умови кредитного договору, а саме п.п. 3.4.1 та станом на 20 січня 2011 року його заборгованість перед банком зі сплати процентів за користування кредитними коштами в грудні 2010 року складала 363 717 грн. 67 коп. Відповідно до п. п. 6.1, 6.2 договору кредиту, якщо виникла і триває подія невиконання зобов’язань, сума кредиту, нараховані та не сплачені проценти, а також інші суми, нараховані відповідно до кредитного договору, підлягають достроковому поверненню (сплаті).

Банк згідно умов договору кредиту на свій розсуд обрав спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса; відповідачем на адресу позивача направлялась претензія з вимогою про сплату боргу, оригінали яких пред’являлись нотаріусу.

Нотаріусу банком були надані всі документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій.

Додатковим договором № 7 від 13 травня.2010 року до кредитного договору сторонами кредитних відносин встановлено новий графік вибірки кредитних коштів, згідно якого в грудні 2010 року позичальник міг вибрати 327 840 грн. 30 коп. Сума кредитних коштів в розмірі 2 814 299 грн. 62 коп. мала цільове призначення –погашення нарахованих банком процентів за період травень –грудень 2010 року. Додатковим договором №9 від 06 серпня 2010 року до кредитного договору сторонами кредитних відносин було встановлено новий графік вибірки кредитних коштів в січні 2011 року –лише 55 630 грн. 22 коп., які і було направлено банком на часткове погашення процентів за користування позичальником кредитом в грудні 2010 року.

Висновки позивача про те, що нараховані проценти підлягають сплаті разом з остаточним поверненням кредиту, тобто, до 10 серпня 2011 року, є хибними і спростовуються умовами договору кредиту.

Даний позов на думку відповідача є способом уникнення відповідальності позичальника перед банком.

Викликані в судове засідання представники третіх осіб не з’явилися, про причини неявки суд не повідомили.

В судовому засіданні, яке відбулося 06 липня 2011 року згідно ст. 85 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №18/5026/945/2011.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, а також дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд вважає, що позовні вимоги слід задовольнити повністю виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з відповідним позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач в обґрунтування своїх позивних вимог зазначав, що виконавчий напис не відповідає вимогам ст. 88 Зкону України "Про нотаріат", п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) .

Зокрема, як стверджував позивач, відповідачем не було подано нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними.

Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов’язання позивача по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Приватним нотаріусом залишено поза увагою, що між закритим акціонерним товариством "Експоінвест", "Багатогалузевим об`єднанням Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану та публічним акціонерним товариством "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії існує спір.

Боржник за основним зобов’язанням –закрите акціонерне товариство "Експоінвест" вважає вимоги банку необґрунтованими і спірними, про що повідомляв відповідача листом від 26 січня 2011 року № 9/5, зокрема про те, що вся кредитна заборгованість, в тому числі і нараховані проценти, підлягають сплаті у встановлені строки з остаточним поверненням кредиту, не пізніше 10 серпня 2011 року.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом 10 серпня 2007 року між акціонерним товариством "Український інноваційний Банк" в особі Дніпровської філії (банк) та закритим акціонерним товариством "Експоінвест" (позичальник) було укладено кредитний договір №2007-70.

Граничним терміном повернення кредиту є 07 серпня 2009 року з урахуванням встановленого цим договором графіку зменшення ліміту кредитної лінії ( п. 3.5.1 кредитного договору).

Додатковим договором №7 від 13 травня 2010 року до кредитного договору сторонами було змінено строк повернення кредиту до 10 серпня 2011 року.

В забезпечення виконання зобов’язань позичальника за кредитним договором згідно іпотечного договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року було оформлено заставу (іпотеку) нерухомого майна, яке є власністю іпотекодавця - "Багатогалузевого об`єднання Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану".

Оскільки закритим акціонерним товариством "Експоінвест" було порушено умови кредитного договору, 20 січня 2011 року в порядку ст. 6 кредитного договору банком було направлено закритому акціонерному товариству "Експоінвест" та "Багатогалузевому об`єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану претензію №07/129 (повідомлення про дострокове повернення кредиту та сплату простроченої заборгованості) (а.с. 58), з вимогою самостійно, протягом 30 банківських днів сплатити прострочену та строкову заборгованість, а саме:

- 22 000 000 грн. 00 коп. кредиту достроково;

- 363 717 грн. 67 коп. не сплачених вчасно процентів за користування кредитними коштами в грудні 2010 року;

- 1 544 грн. 56 коп. пені за прострочення сплати процентів.

Вищевказана претензія була отримана закритим акціонерним товариством "Експоінвест" та "Багатогалузевим об`єднанням Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану 24 січня 2011 року, що підтверджується копіями повідомлень про вручення поштових відправлень (а.с. 59 –зворот, а.с. 60).

26 січня 2011 року закрите акціонерне товариство "Експоінвест" надало відповідь на претензію, в якій повідомило банк про те, що останній не порушував своїх зобов’язань за кредитним договором №2007-70 від 10 серпня 2007 року та згідно умов кредитного договору та внесених змін до нього вся кредитна заборгованість, в тому числі і нараховані проценти, підлягають сплаті у встановлені строки з остаточним поверненням кредиту, не пізніше 10 серпня 2011 року.

З вимогами банку щодо стягнення з позичальника заборгованості по сплаті процентів за грудень 2010 року та сплати пені останній не погодився (а.с. 34).

10 березня 2011 року відповідач звернувся з заявою на вчинення виконавчих дій до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, в якій просив нотаріуса вчинити виконавчий напис з метою звернення стягнення на передане в іпотеку майно, а саме: на нерухоме майно "Багатогалузевого об`єднання Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану, оформлене в іпотеку згідно іпотечного договору №2007-71 від 10 серпня 2007 року, а саме: незавершені будівництвом вбудовано –прибудовані приміщення соціально –побутового обслуговування, загальною площею 3 303, 3 м2, розташовані за адресою м. Черкаси, вул. Г.Дніпра, 61, 63 з метою погашення заборгованості перед публічним акціонерним товариством "Український інноваційний Банк" за рахунок виручених від реалізації сум в розмірі 23 177 827 грн. 60 коп.

Як вже зазначалось вище, в іпотеку було передано вказане майно на підставі договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року, а не договору №2007-71 від 10 серпня 2007 року.

Таким чином, відповідачем в заяві було допущено помилку на яку не звернув уваги нотаріус.

До заяви про вчинення виконавчого напису нотаріусом були додані:

- іпотечний договір №2007-99 від 03 грудня 2007 року;

- кредитний договір №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

- розрахунок заборгованості за кредитним договором №2007-70 від 10

серпня 2007 року станом на 10 березня 2011 року;

- копія претензії/повідомлення про дострокове повернення кредиту, що направлялась закритому акціонерному товариству "Експоінвест" та "Багатогалузевому об`єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану з поштовими повідомленнями про вручення;

- копія довіреності №382 від 01 лютого 2011 року.

11 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис № 1103, у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - на незавершені будівництвом вбудовано - прибудовані приміщення соціально -побутового обслуговування, загальною площею 3303,3 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 61, 63, що належать "Багатогалузевому об`єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану на праві власності.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії публічного акціонерного товариства "Укрінбанк" у розмірі 23 177 827 грн. 60 коп.

Приватним нотаріусом було надано суду копії документів, які були подані банком для вчинення виконавчого напису, а саме:

1. копія заяви на вчинення виконавчих написів від 10 березня 2011 року за №07/466;

2. копія претензії (повідомлення про дострокове повернення кредиту та сплату простроченої заборгованості) від 20 січня 2011 року за № 07/130 від Дніпровської філії публічного акціонерного товариства "Укрінбанк" до позичальника - закритого акціонерного товариства "Експоінвест" та поручителя - "Багатогалузевого об`єднання Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану;

3. копія іпотечного договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року;

4. копія додаткового договору №1 від 21 березня 2008 року до іпотечного договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року;

5. копія додаткового договору №2 від 13 травня 2010 року до іпотечного договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року;

6. копія додаткового договору №3 від 06 серпня 2010 року до іпотечного договору №2007-99 від 03 грудня 2007 року;

7. копія кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

8. копія додаткового договору №1 від 24 жовтня 2007 року до

кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

9. копія додаткового договору №2 від 03 грудня 2007 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

10. копія додаткового договору №3 від 19 березня 2008 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

11. копія додаткового договору №4 від 14 жовтня 2008 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

12. копія додаткового договору №5 від 01 грудня 2008 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

13. копія додаткового договору №6 від 29 грудня 2008 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

14. копія додаткового договору №7 від 13 травня 2010 року до кредитного договору №2007-70 від 13 травня 2010 року;

15. копія додаткового договору №8 від 30 червня 2010 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року;

16. копія додаткового договору №9 від 06 серпня 2010 року до кредитного договору №2007-70 від 10 серпня 2007 року.

Представник відповідача в судовому засіданні стверджував, що банком були надані приватному нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника перед банком, а тому у приватного нотаріуса були всі законні підстави для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В статті 88 вищеназваного Закону вказано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до частини 4 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) (далі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання (частина 6 пункту 283 Інструкції (z0283-04) ).

Відповідно до пункту 284 Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п) , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені в переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (пункт 286 Інструкції (z0283-04) ).

Згідно з пунктом 1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов’язання по кредиту, відсотках, пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Така правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 29 липня 2010 року у справі № 18/296/09 по аналогічному спору.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог не було подано приватному нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Приватний нотаріус не отримував для огляду відповідь закритого акціонерного товариства "Експоінвест" на вимогу банку про сплату коштів, в якій позичальник повідомив банк про те, що останній не порушував своїх зобов’язань за кредитним договором №2007-70 від 10 серпня 2007 року, та пропонував банку утриматись від дій, що суперечать вимогам чинного законодавства України і умовам кредитного договору.

Таким чином, із вказаного листа закритого акціонерного товариства "Експоінвест" вбачається, що між банком та позичальником існував спір щодо виконання умов кредитного договору та наявності простроченої заборгованості, і такий спір повинен вирішуватися за взаємною згодою сторін чи судом в установленому законом порядку.

Отже суд дійшов висновку, що нотаріус не отримував від банку документів які підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Крім того слід зазначити, що у заяві банку від 10 березня 2011 на вчинення виконавчих написів було вказано суму заборгованості 23 177 827 грн. 60 коп., а у претензії банку від 20 січня 2011 року № 07/129 на адресу закритого акціонерного товариства "Експоінвест" та позивача вимога банку складала 22 365 262 грн. 23 коп. (а.с. 58).

Тобто, у заяві від 10 березня 2011 року сума вимоги більша, що вже само по собі не може свідчити про безспірність вимог банку.

З огляду на вищевикладене, позов підлягає задоволенню повністю.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. 49, ст. ст. 82- 85 ГПК України суд, -

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №1103, вчинений 11 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 61, 63 та належить "Багатогалузевому об’єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану на праві власності.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" в особі Дніпровської філії публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк", вул. Хрещатик, 195, м. Черкаси, ідентифікаційний код 22799340 на користь "Багатогалузевого об`єднання Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану, вул. Оборонна, 16, м. Черкаси, ідентифікаційний код 14194232 - 85 грн. 00 коп. витрат на сплату державного мита та 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.