Позивач заперечив проти задоволення зустрічного позову посилаючись на те, що правові підстави для обліку операцій з передачі майна та сплати коштів, здійснених з 30.09.06р. до 22.05.07р. та з 16.11.06р. по 28.02.07р., як таких, що здійснені на виконання договору №AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. відсутні, оскільки накладні на передачу товару та платіжні документи не містять посилання на спірний договір, що свідчить про здійснення їх в рамках інших договорів, які укладались сторонами. В свою чергу акти виконаних робіт не є документами, які фіксують здійснення операцій з передачі товару, а тому не можуть їх підтверджувати.

Ухвалою від 03.07.2008 р. провадження у справі 6/321 було порушено, позовна заява прийнята до розгляду, розгляд справи був призначений на 13.08.09р.

рішенням Господарського суду м. Києва від 19.03.09р. у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.09р. апеляційну скаргу задоволено, вказане рішення скасовано, первісний позов задоволений, у зустрічному позові відмовлено. Постановою Вищого господарського суду України від 20.10.09р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.08.09р. залишено без змін.

Постановою Верховного суду України від 01.12.09р. касаційну скаргу задоволено частково, постанову Вищого господарського суду України від 20.10.09р., постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.08.09р. та рішення Господарського суду м. Києва від 19.03.09р. скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.09р. справу №6/321 прийнято до провадження, присвоєно №6/321-38/50, розгляд справи призначено на 26.01.10р. В судовому засіданні розгляд справи відкладався.

Ухвалою від 16.02.10р. у справі №6/321-38/50 було призначено судову експертизу, провадження у справі зупинено.

13.04.11р. Господарський суд міста Києва отримав висновок №1861/2543/2544/10-19 судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.03.11р. разом з матеріалами справи.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 15.04.11р. у зв’язку із звільненням судді Нарольського М.М. змінено склад колегії суду: Власов Ю.Л. (головуючий суддя), Балац С.В., Удалова О.Г.

Ухвалою від 21.04.11р. поновлено провадження у справі, розгляд справи був призначений на 17.05.11р. В судовому засіданні розгляд справи відкладався.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 17.05.11р. у зв’язку із перебування судді Удалової О.Г. на лікарняному змінено склад колегії суду: Власов Ю.Л. (головуючий суддя), Балац С.В., Мудрий С.М.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 17.06.11р. у зв’язку із перебування судді Балаца С.В. у відпустці змінено склад колегії суду: Власов Ю.Л. (головуючий суддя), Івченко А.М., Мудрий С.М.

Судом заслухані пояснення сторін, експерта, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, слухання сторін суд -

19.09.06р. між Позивачем та Відповідачем був укладений договір №AS06-UAG-360, за яким Позивач зобов’язався вчинити від імені та за рахунок Відповідача дії, передбачені п.1.2. договору, спрямовані на забезпечення реалізації початкових пакетів та скретч-карт у точках продажу, а Відповідач зобов’язався прийняти та оплатити такі послуги. Сторони дійшли згоди, що даний договір за своєю природою є змішаним договором.

Відповідно до п.1.2. вказаного договору Позивач здійснює від імені та в інтересах Відповідача наступні дії: продаж продукції Відповідача через торговельну мережу Позивача відповідно до вимог, встановлених Відповідачем у додатку №3 до цього договору; популяризацію послуг life:), сприяння розповсюдженню послуг Відповідача поміж існуючими та потенційними абонентами, реалізацію маркетингової політики Відповідача; інші дії, повноваження на здійснення яких, прямо надані Позивачу за даним договором та/або додатками №1, 2, 3 до нього чи додатковою угодою.

Відповідно до п.1.4. вказаного договору Відповідач передає Позивачу продукцію відповідно до належно оформлених заявок в порядку, визначеному розділом 3 цього договору.

Згідно з п.3.1. вказаного договору передача продукції здійснюється на підставі цього договору та згідно заявок, які оформлюються Позивачем відповідно до вимог, встановлених п. 3.3. договору. Заявка подається Позивачем не пізніше ніж за 2 робочих дні до бажаної дати передачі продукції шляхом надання письмового повідомлення по електронній пошті або по факсу, в порядку зазначеному з цією метою в статті 11 цього договору.

Відповідно до п.3.7. вказаного договору продукція вважається переданою Відповідачем та прийнята Позивачем у момент підписання сторонами видаткової накладної. З моменту підписання видаткової накладної відповідальність за схоронність продукції, випадкове знищення, втрату або випадкове її пошкодження та усі інші ризики переходять до Позивача. Право власності на продукцію при цьому залишається у Відповідача.

Згідно з п.4.1.7. договору Відповідач має право у випадку невиконання Позивачем будь-яких положень договору, в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідно до п.5.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №2 від 19.09.06р., Позивач до закінчення 30 календарних днів, відведених для реалізації продукції, зобов’язаний надати Відповідачу звіт щодо реалізації відповідної партії продукції.

Згідно з п.6.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №1, 2 від 19.09.06р. Позивач протягом 30 календарних днів з дати передачі йому партії продукції зобов’язаний перерахувати на поточний рахунок Відповідача грошову суму визначену п.6.3. договору.

Відповідно до п.6.3. договору у термін, зазначений у п.6.1. договору Позивач сплачує Відповідачу грошові кошти в сумі, яка дорівнює різниці між вартістю відповідної партії продукції, яку Позивач отримав від Відповідача для реалізації, розрахованою за ціною, та сумою базової винагороди, яку Відповідач повинен сплатити Позивача за реалізацію останнім 100 відсотків відповідної продукції.

Згідно з п. 6.3.1. та 6.3.2. вказаного договору, в редакції додаткової угоди №1, 2 від 19.09.06р., зазначена у п.6.3. договору сума включає кошти, отримані від реалізації Позивачем продукції протягом 30 календарних днів з дня отримання від Відповідача; грошове забезпечення виконання повіреним його зобов’язань за договором відносно продукції, яка не була реалізована протягом 30 календарних днів з дня отримання.

Відповідно до п. 6.4.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №1, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована Позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою Позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Згідно з п.12.1. вказаного договору цей договір набуває чинності з моменту підписання договору обома сторонами і діє протягом 14 місяців.

Відповідно до п.12.4. вказаного договору Відповідач має право дострокового припинення дії договору, повідомивши Позивача про це не менш ніж за 30 календарних днів до бажаної дати такого припинення.

Згідно з п.1.1, 1.2. додаткової угоди №2 від 19.09.06р. до вказаного договору сторони визначили, що додатково до зобов’язань Позивача на нього покладається обов’язок забезпечити виконання своїх зобов’язань безвідкличною банківською гарантією, на умовах, передбачених даною додатковою угодою. Позивач зобов’язаний забезпечити виконання зобов’язань безвідкличною банківською гарантією в сумі 30000000,00 грн. Відповідальність Третьої особи, що випускає гарантію за зобов’язаннями повіреного має бути солідарною.

На виконання умов вказаного договору у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. Відповідач передавав, а Позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, реалізовував їх та розраховувався з Відповідачем, проте розрахувався з Відповідачем не повністю, що підтверджується видатковими накладними, актами виконаних робіт, банківськими виписками, експертним висновком та іншими матеріалами справи.

Відповідно до висновку №1861/2543/2544/10-19 від 30.03.11р. судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у вказаній справі судові експерти відповіли на поставлені судом питання.

1) чи підтверджується документально передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006р. по 20.06.2008р.

Передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.06р. по 20.06.08р. документально підтверджується.

2) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджується документально передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006р. по 20.06.2008р.

У відповідності до даних наданих на дослідження видаткових накладних, актів приймання-передачі електронних ваучерів, актів виконаних робіт, передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.

При дослідженні вказаного питання експертом встановлено наступне. За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних, документально підтверджується передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.06р. по 20.06.08р. (із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.) на суму 202023890,87 грн. Дослідженням актів приймання-передачі встановлено, що у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. Відповідачем передано Позивачу електронних ваучерів (із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.) на суму 5114646,71 грн. Слід зазначити, що у вказаних актах відсутнє чітке посилання та визначення, яка сторона по справі "передала", а яка "прийняла"продукцію. Разом із тим, п.6.4.1. договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. визначено, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована Позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою Позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції, тобто з договору не вбачається, що Позивач повертає продукцію Відповідачу у разі її не реалізації, і що така господарська операція повинна оформлятися актом приймання-передачі. Отже, за актами приймання-передачі, наведеними у додатку №3 до висновку, підтверджена передача електронних ваучерів Відповідачем Позивачу (із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.). За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних, документально підтверджується передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.06р. по 20.06.08р. (без зазначення номерів договорів) на суму 228637080,83 грн. Підсумовуючи вищевикладене, у відповідності до наданих на дослідження видаткових накладних та актів приймання-передачі електронних ваучерів, передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів Позивачу у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн. (228637080,83 + 2020023890,87 + 5114646,71).

Оскільки у наявних у матеріалах справи видаткових накладних на загальну суму 228637080,83 грн. не зазначено номерів договорів, згідно яких відбулась передача продукції Відповідачем Позивачу, (варто відмітити, що включення до первинних документів додаткових реквізитів, зазначених у п.2.4. Положення №88 (z0168-95) , в тому числі підстави для здійснення операцій, не є обов’язковим, та не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", які повинні мати первинні документи), для уточнення інформації стосовно номерів договорів, за якими здійснювалась передача продукції, судовими експертами проведено співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу, оскільки реалізація продукції передбачає, насамперед, її отримання (не може бути реалізовано продукції більше, ніж отримано), а в актах виконаних робіт вказані номери договорів, які не були зазначені у накладних. Слід зазначити, що судовими експертами враховано, що акти виконаних робіт не є первинними документами, які підтверджують передачу продукції Відповідачем Позивачу, разом із тим ці первинні документи є підтвердженням реалізації отриманої продукції Позивачем, і пов’язані з предметом договору. Відповідно до даних рядка №1 всіх актів виконаних робіт, підписаних від імені сторін та скріплених печатками підприємств, у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. загальна вартість реалізованої Позивачем продукції документально підтверджується на суму 426342168,66 грн. При цьому, у вказаних актах виконаних робіт зазначено, що роботи виконані саме "згідно договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.". За результатами співставлення встановлено, що найменування продукції, її кількість, ціна та вартість, вказані у видаткових накладних, актах приймання-передачі та актах виконаних робіт, є тотожними. Крім того, реалізація продукції Позивачем відбулась у межах періодів, визначених п.6.3., 6.4. договору №360 від дати її отримання, вказаної у видаткових накладних та актах приймання-передачі. Результати проведеного співставлення, викладені в додатку №4, дозволяють дійти висновку, що за видатковими накладними на суму 228637080,83 грн., в яких відсутні посилання на номер договору, відбулась передача продукції у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.

3) чи підтверджується документально отримання Позивачем початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р.

Отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.06р. по 20.06.08р. документально підтверджується.

4) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджується документально отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р.

Виходячи із дослідження по другому питанню та за результатами співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу, документально підтверджується отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів у Відповідача у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. на загальну суму 435775618,41 грн. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р.

5) чи підтверджується документально та на яку саме суму передача Відповідачем початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних та актах приймання-передачі, співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу, документально підтверджується передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.06р. по 20.06.08р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. на загальну суму 435775618,41 грн.

6) чи підтверджується документально та на яку саме суму отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

Отримання Позивачем початкових пакетів, скетч-карток та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.06р. по 20.06.08р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р., укладеним між Позивачем та Відповідачем, за результатами дослідження даних, що містяться у актах приймання-передачі, видаткових накладних та довіреностях, співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн.

7) чи підтверджується документально, на яку саме суму та за якими саме договорами оплата Позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р.

За результатами дослідження даних платіжних доручень документально підтверджується оплата Позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів з 19.09.06р. по 20.06.08р., отриманих у Відповідача, на загальну суму 377640264,32 грн., в тому числі: із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. на суму 314982503,32 грн.; без зазначення номерів договорів у реквізиті "Призначення платежу"на суму 62657761,00 грн. (14397917,39 + 48259843,61). Дослідивши зазначені платіжні доручення та враховуючи умови п.6.1., 6.2., 6.3. договору №AS06-UAG-360, дані листа Відповідача №1283/1 від 04.03.11 та розрахунку "Оплати, отримані від Позивача з 19.09.06 за договором №AS05-UAU-358"і те, що договір №AS06-UAG-360 був укладений сторонами 19.09.06, можна дійти висновку, що на підставі платіжних доручень на суму 14397917,39 грн. Позивачем проведена оплата за продукцію, отриману від Відповідача до моменту укладення договору №AS06-UAG-360 (як слідує з листа №1283/1 від 04.03.11р. Відповідача, за договором №AS05-UAU-358 від 10.03.05р.), про що свідчать дати виставлення рахунків, згідно яких проводилась оплата. З урахуванням дат виставлення рахунків, можна вважати, що оплата на підставі платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. Позивачем проведена за договором №AS06-UAG-360. При цьому надати категоричний висновок по вказаній оплаті не видається за можливе.

8) чи підтверджується документально та на яку саме суму оплата Позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

Якщо вважати, що оплата на підставі платіжних дорученнях на суму 48259843,61 грн., проведена Позивачем за договором №AS06-UAG-360, то загальна сума оплати Позивачем вартості початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.06 по 20.06.08 за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., складає 363242346,93 грн. (314982503,32 + 48259843,61).

9) чи підтверджується документально заборгованість Позивача перед Відповідачем за початкові пакети, скретч-карт та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р., в якій саме сумі та за якими саме договорами

З урахуванням результатів дослідження, які наведено у додатках №№1-5, 7-9 до висновку, заборгованість Позивача перед Відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у Відповідача у період з 19.09.06 по 20.06.08, становить 32350848,91 грн. –за договором №360, якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена за договором №360 (435775618,41 грн. (вартість переданої продукції) –314982503,32 грн. (314982503,32 грн. + 48259843,61 грн. сума оплати) –4747753,30 грн. (сума взаємозаліку однорідних вимог) –35434669,27 грн. (сума винагороди Позивач)); 80610692,52 грн. (435775618,41 –314982503,32 –4747753,30 –35434669,27) –за договором №360, якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена не за договором №360.

10) чи підтверджується документально заборгованість Позивача перед Відповідачем за початкові пакети, скретч-карт та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

За результатами експертного дослідження (наведено у додатках №№ 1-5, 7-9 до висновку) заборгованість Позивача перед Відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.06 по 20.06.08 за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем, становить 32350848,91 грн., якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена за договором №360; 80610692,52 грн. (435775618,41 –314982503,32 –4747753,30 –35434669,27), якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена не за договором №360.

11) чи підтверджується документально заборгованість Відповідача перед Позивачем внаслідок переплати Позивачем за початкові пакети, скретч-карт та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

За результатами дослідження, яке наведено у додатках №№ 5,7 до висновку, не вбачається переплати Позивачем за початкові пакети, скретч-карт та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.06 по 20.06.08 за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем. Враховуючи вищезазначене, заборгованість Відповідача перед Позивачем за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем, документально не підтверджується.

12) чи підтверджується документально реалізація Позивачем іншими особам початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. та на яку саме суму.

Реалізація Позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.06 по 20.06.08, документально підтверджується на загальну суму 426342168,66 грн. (із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р.).

13) чи підтверджується документально та в якій саме сумі нарахування та/або сплата Відповідачем винагороди Позивачу за реалізацію останнім початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.2006р. по 20.06.2008р. за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем

Нарахування Відповідачем винагороди Позивачу за реалізацію останнім початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у Відповідача з 19.09.06 по 20.06.08 за договором№AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., укладеним між Позивачем та Відповідачем, документально підтверджується на загальну суму 35434669,27 грн.

21.05.08р. Відповідач направив Позивачу лист №4005 в якому Відповідач вказуючи на закінчення строку банківської гарантії та не виконання Позивачем зобов’язань щодо забезпечення виконання фінансових зобов’язань відмовив у відвантаженні продукції.

Таким чином, на день вирішення спору у Позивача існує заборгованість перед Відповідачем в сумі 32350848,91 грн., що підтверджується вказаними матеріалами справи та висновком судово-економічної експертизи.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню, а зустрічний позов Відповідача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст. 1008 Цивільного кодексу України довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

Як встановлено судом 19.09.06р. між Позивачем та Відповідачем був укладений договір №AS06-UAG-360, за яким Позивач зобов’язався вчинити від імені та за рахунок Відповідача дії, передбачені п.1.2. договору, спрямовані на забезпечення реалізації початкових пакетів та скетч-карт у точках продажу, а Відповідач зобов’язався прийняти та оплатити такі послуги. Сторони дійшли згоди, що даний договір за своєю природою є змішаним договором. Відповідно до п.1.2. вказаного договору Позивач здійснює від імені та в інтересах Відповідача наступні дії: продаж продукції Відповідача через торговельну мережу Позивача відповідно до вимог, встановлених Відповідачем у додатку №3 до цього договору; популяризацію послуг life:), сприяння розповсюдженню послуг Відповідача поміж існуючими та потенційними абонентами, реалізацію маркетингової політики Відповідача; інші дії, повноваження на здійснення яких, прямо надані Позивачу за даним договором та/або додатками №1, 2, 3 до нього чи додатковою угодою.

Як встановлено судом згідно з п.6.4.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №1, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована Позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою Позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Як встановлено судом відповідно до п.12.4. вказаного договору Відповідач має право дострокового припинення дії договору, повідомивши Позивача про це не менш ніж за 30 календарних днів до бажаної дати такого припинення.

Як встановлено судом 21.05.08р. Відповідач направив Позивачу лист №4005 в якому Відповідач вказуючи на закінчення строку банківської гарантії та не виконання Позивачем зобов’язань щодо забезпечення виконання фінансових зобов’язань відмовив у відвантаженні продукції.

З наведеного вбачається, що укладений сторонами договір має змішану правову природу, в частині передачі Позивачем продукції та її реалізації Позивачем від імені та за рахунок Відповідача даний договір за своєю правовою природою є договором доручення, і лише після виконання вказаного договору доручення, договірні відносини переходу до Позивача права власності на отриману, але не реалізовану продукцію мають ознаки договору купівлі-продажу. Направленням Позивачу листа про відмову від відвантаження продукції Відповідач, використовуючи надане йому законом та договором право, фактично відмовився від даного договору доручення, тому вказаний договір в частині договору доручення є припиненим після закінчення одного місяця з дня направлення Відповідачем зазначеного листа Позивачу. При цьому, доводів та підтверджуючих їх доказів щодо порушення Відповідачем умов спірного договору, які регулюють відносини подальшого купівлі-продажу, після закінчення відносин доручення, Позивач суду не подав.

За вказаних обставин суд вважає, що позовні вимоги Позивача про розірвання спірного договору є необґрунтованими, оскільки відмова Відповідача від договору доручення є його правом, яке він використав, і спірний договір в частині положень договору доручення припинив свою дію до подачі Позивачем позову до суду, та недоведеними, оскільки Позивачем не подано суду доводів та доказів порушення Відповідачем положень договору, які регулюють відносини купівлі-продажу, тому дані позовні вимоги Позивача задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства. Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб‘єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов‘язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено судом відповідно до п.3.7. вказаного договору продукція вважається переданою Відповідачем та прийнята Позивачем у момент підписання сторонами видаткової накладної. З моменту підписання видаткової накладної відповідальність за схоронність продукції, випадкове знищення, втрату або випадкове її пошкодження та усі інші ризики переходять до Позивача. Право власності на продукцію при цьому залишається у Відповідача.

Як встановлено судом згідно з п.6.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №1, 2 від 19.09.06р. Позивач протягом 30 календарних днів з дати передачі йому партії продукції зобов’язаний перерахувати на поточний рахунок Відповідача грошову суму визначену п.6.3. договору. Відповідно до п.6.3. договору у термін, зазначений у п.6.1. договору Позивач сплачує Відповідачу грошові кошти в сумі, яка дорівнює різниці між вартістю відповідної партії продукції, яку Позивач отримав від Відповідача для реалізації, розрахованою за ціною, та сумою базової винагороди, яку Відповідач повинен сплатити Позивача за реалізацію останнім 100 відсотків відповідної продукції. Згідно з п. 6.3.1. та 6.3.2. вказаного договору, в редакції додаткової угоди №1, 2 від 19.09.06р., зазначена у п.6.3. договору сума включає кошти, отримані від реалізації Позивачем продукції протягом 30 календарних днів з дня отримання від Відповідача; грошове забезпечення виконання повіреним його зобов’язань за договором відносно продукції, яка не була реалізована протягом 30 календарних днів з дня отримання.

Як встановлено судом відповідно до п. 6.4.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди №1, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована Позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою Позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Як встановлено судом та підтверджується висновком судової експертизи на виконання умов вказаного договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. у період з 19.09.06р. по 20.06.08р. Відповідач передавав, а Позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та ваучери на загальну суму 435775618,41 грн., при цьому при передачі частини продукції в сумі 228637080,83 грн. сторонами у накладних не було зазначено номеру вказаного договору, що дало Позивачу підстави в подальшому та під час вирішення даного спору заперечувати проти передачі Позивачем даної продукції саме за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р., при цьому взагалі проти отримання даної продукції Позивач не заперечує. Проте, дані доводи Позивача суд вважає необґрунтованими, бо передача Відповідачем продукції в сумі 228637080,83 грн. саме за договором №AS06-UAG-360 крім видаткових накладних підтверджується також іншими доказами, зокрема актами приймання-передачі продукції та актами виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу за вказаним договором, оскільки реалізація Позивачем продукції передбачає її отримання від Відповідача, бо Позивач не міг реалізувати продукції Відповідача більше, ніж від нього отримав, що й було встановлено судовими експертами, які проводили судову експертизу. Разом із тим, включення до первинних документів, якими є видаткові накладні, додаткових реквізитів, зазначених у п.2.4. Положення №88 (z0168-95) , в тому числі щодо підстав здійснення операції, не є обов’язковим, та не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"

Як встановлено судом та підтверджується висновком судової експертизи на виконання умов вказаного договору №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. за продукцію, отриману від Відповідача за даним договором під час його дії, Позивач сплатив Відповідачу 363242346,93 грн. (314982503,32 грн. + 48259843,61 грн.), сума взаємозаліку однорідних вимог за договором склала 4747753,30 грн., сума винагороди Позивача за реалізацію продукції, отриманої від Відповідача за зазначеним договором, дорівнює 35434669,27 грн.

Таким чином, на час вирішення спору заборгованість Позивача перед Відповідачем за спірним договором складає 32350848,91 грн. (435775618,41 –314982503,32 –4747753,30 –35434669,27), що підтверджується висновком судової експертизи та іншими матеріалами справи, при цьому заборгованість Відповідача перед Позивачем за спірним договором матеріалами справи та висновком судової експертизи не підтверджується.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовна вимога Позивача про стягнення з Відповідача 106442626,87 грн. збитків є безпідставною та задоволенню не підлягає, а зустрічна позовна вимога Відповідача підлягає задоволенню частково в сумі 32350848,91 грн.

Судом не приймаються до уваги доводи Позивача, що накладні на передачу товару в сумі 228637080,83 грн. не містять посилання на реквізити договору №AS06-UAG-360 від 19.09.2006р., тому передача товару за цими накладними відбулась Позивачу не в рамках вказаного договору.

Проте, передача Відповідачем продукції в сумі 228637080,83 грн. саме за договором №AS06-UAG-360 крім видаткових накладних підтверджується також іншими доказами, зокрема актами приймання-передачі продукції, актами виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу за вказаним договором та висновком судової експертизи, оскільки реалізація Позивачем продукції передбачає її отримання від Відповідача, бо Позивач не міг реалізувати продукції Відповідача більше, ніж від нього отримав, що й було встановлено судовими експертами, які проводили судову експертизу.

При цьому, включення до первинних документів, якими є видаткові накладні, додаткових реквізитів, зазначених у п.2.4. Положення №88 (z0168-95) , в тому числі щодо підстав здійснення операції, не є обов’язковим, та не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Крім того, Позивач не вказує та не доводить суду на яких саме правових підставах, крім як за договором №AS06-UAG-360 від 19.09.06р. він отримав від Відповідача продукцію на суму 228637080,83 грн.

Судом також не приймаються до уваги доводи Позивача з посиланням на те, що спірний договір є удаваним на підставі, що відносини, які виникли між сторонами, є відносинами поставки, а не доручення з огляду на наступне.

Згідно з ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до ст. 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Згідно з ст. 1008 Цивільного кодексу України довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 531 Цивільного кодексу України боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Як вбачається з умов спірного договору сторони дійшли згоди, що вказаний договір за своєю природою є змішаним, тобто крім відносин доручення умовами договору регулюються й відносини поставки, тому підстав для визнання його удаваним немає, що й підтверджується постановою Верховного Суду України у даній справі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. 1, 4, 21, 33, 49, 80, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

1. У первісному позові відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" (01010, м. Київ, вул. Січневого повстання, 3, 01033, м. Київ, вул. Микільсько-Ботанічна, 14, кв. 39, код 33237041) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт"(03110, м. Київ, вул. Солом’янська, 11, літера "А", 01004, м. Київ, вул. Басейна, 4, поверх 7, код 22859846) основний борг в сумі 32350848 (тридцять два мільйони триста п’ятдесят тисяч вісімсот сорок вісім) грн. 91 коп., державне мито в сумі 23460 (двадцять три тисячі чотириста шістдесят) грн. 00 коп. та витрати на інформаційно-технічного забезпечення судового процесу в сумі 217 (двісті сімнадцять) грн. 12 коп.

Представники:
Від позивача	Владимиренко К.В.