" Багатогалузевим об"єднанням Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану заявлено вимогу про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 11 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Гагаріна, 73, 77 та належить позивачу на праві власності, з підстав невідповідності виконавчого напису вимогам чинного законодавства щодо можливості вчинення виконавчого напису лише у випадку, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на те, що відповідачем не були надані приватному нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання, зокрема, не було подано нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо); розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов’язання по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Приватним нотаріусом залишено поза увагою, що між ЗАТ "Експоінвест", БО "Інтербуд" та ПАТ "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії існує спір, оскільки позивач та позичальник за кредитним договором вважають вимоги банку необґрунтованими і спірними, про що повідомлялося банку у листі від 21.01.2011 № 9/5.

Відповідач у відзиві на позов (т.1, а.с. 47-49) просив відмовити в задоволенні позовних вимог з наступних підстав: відповідно до п. 6.1, 6.2 договору в зв’язку з несплатою позичальником процентів у грудні 2010 року, січні та лютому 2011 року сталася подія невиконання зобов’язання, що є підставою для дострокового повернення боргу; банк згідно умов договору на свій розсуд обрав спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса; відповідачем на адресу позивача направлялись претензії з вимогою про сплату боргу, оригінали яких пред’являлись нотаріусу, також нотаріусу були надані всі документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій; висновки позивача про те, що нараховані проценти підлягають сплаті разом з поверненням кредиту, тобто, до 10.08.2011, є хибними і спростовуються умовами договору; даний позов на думку відповідача є способом уникнення відповідальності позичальника перед банком.

ЗАТ "Експоінвест", залучене до участі у справу як третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ухвалою від 12.05.2011, у Поясненні від 17.05.2011 (т. 2, а.с. 1) вказало, що у відповідності до п. 3.5.1. кредитного договору граничним терміном повернення кредиту є 10 серпня 2011 року з урахуванням встановленого цим Договором графіку погашення кредитної заборгованості, а саме одноразово вкінці строку користування кредитними коштами з можливістю дострокового погашення; крім того п. 3.1. договору чітко встановлено, що кредитна заборгованість підлягає погашенню одноразово в кінці строку користування кредитними коштами - 10 серпня 2011 року; станом на сьогоднішній день ЗАТ "Експоінвест" немає заборгованості перед АТ "Укрінбанк" по кредитному договору № 2007-70 від 10.08.2007 року; пунктом 3 додаткового договору № 7 від 13 травня 2010 року сторони доповнили п.п 3.2.1. договору і встановили, що кредитні кошти в сумі 2 814 299 грн. 62 коп. спрямовуються на сплату процентів, які будуть нараховуватись протягом травня-грудня 2010 року за користування кредитними коштами по Договору, тобто боргу по процентах не могло бути.

Приватний нотаріус ОСОБА_3, залучена до участі у справу як третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ухвалою від 21.04.2011, надіслала до суду копії документів, які були подані банком для вчинення виконавчого напису, та просила розглядати справу за її відсутності.

У судовому засіданні:

представник позивача, підтримуючи позовні вимоги, посилався на доводи, викладені у позовній заяві, та вказав на те, що у нотаріуса не було належних доказів безспірності вимог, що підтверджується судовою практикою, зокрема, постановою ВГСУ від 29.07.2010; сума заборгованості у заяві банку на вчинення виконавчого напису та у вимозі банку на адресу відповідача і третьої особи неоднакові, сума у заяві значно більша, що також не може свідчити про безспірність вимог банку та було однією із підстав для відмови банку у вчиненні виконавчого напису, що не зробила приватний нотаріус ОСОБА_3; представник просив повністю задовольнити позов;

представник відповідача, заперечуючи проти позову, посилалася на доводи і міркування, викладені у відзиві на позов, та пояснила, що нотаріусу були надані всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, хоча не всі документи перелічені у заяві; виконавчий напис вчинений відповідно до вимог чинного законодавства, тому представник відповідача просила відмовити позивачу в позові.

Суд вважає можливим розглядати справу за відсутності представників третіх осіб, оскільки їх позиція по суті спору викладена у письмових поясненнях, а неявка представників третіх осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду спору по суті.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, розглянувши подані суду пояснення та документи третіх осіб, заслухавши доводи та міркування представників сторін, суд встановив таке .

11 березня 2011 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 року вчинено виконавчий напис № 1104, у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно "БО Інтербуд" УСВА, яке передане в іпотеку ПАТ "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії ПАТ "Укрінбанк" на підставі іпотечного договору № 2007-71, посвідченого 10.08.2007 року приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим номером № 4650, а саме: вбудовано-прибудоване приміщення магазину, загальною площею 612, 2 кв. м. за адресою: вул. Гагаріна, 77, м. Черкаси; вбудовано-прибудоване приміщення відділення зв’язку (стоматологічна поліклініка) загальною площею 97, 8 кв.м., яке знаходиться за адресою: вул. Гагаріна, 73, м. Черкаси; вбудовано-прибудоване приміщення мініполіклініки, загальною площею 442, 7 кв.м., яке знаходиться за адресою: вул. Гагаріна, 77, 79, м. Черкаси; вбудовано-прибудоване приміщення аптеки, загальною площею 399 кв.м., яке знаходиться за адресою: вул. Гагаріна, 77, 79, в м. Черкаси, що належить "БО Інтербуд" УСВА на праві власності. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії ПАТ "Укрінбанк" у розмірі 23 177 827 грн. 60 коп.

Із документів, наданих суду відповідачем та надісланих приватним нотаріусом, вбачається, що приватному нотаріусу було надано Заяву на вчинення виконавчих написів від 10.03.2011 № 07/466 за підписом директора Дніпровської філії ПАТ "Укрінбанк" (т. 1, а.с. 56-57), в якій банк просив вчинити виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно БО "Інтербуд", оформлене в іпотеку згідно іпотечного договору № 2007-71 від 10.08.2007, з метою погашення заборгованості перед ПАТ "Укрінбанк" за рахунок виручених від реалізації сум в розмірі 23177827,60 грн. згідно розрахунку, що додається.

У названій заяві вказано, що до неї банк додав:

1. Іпотечний договір № 2007-99 від 03.12.2007 року;

2. Кредитний договір № 2007-70 від 10.08.2007 року;

3. Розрахунок заборгованості за кредитним договором № 2007-70 від 10.08.2007 року станом на 10.03.2011 року;

4. Копії претензії/повідомлення про дострокове повернення кредиту, що направлялись ЗАТ "Експоінвест" та БО "Інтербуд" УСВА з поштовим повідомленням про вручення;

5. Копія довіреності № 382 від 01.02.2011 року. (т. 1, а.с. 57)

Приватний нотаріус у листі на адресу суду від 18.05.2011 (т. 1, а.с. 90) вказала перелік документів, які були подані банком для вчинення виконавчого напису:

- копія заяви на вчинення виконавчих написів від 10.03.2011 № 07/466,

- копія претензії (повідомлення про дострокове повернення кредиту та сплату простроченої заборгованості) від 20.01.2011 № 07/130;

- копії іпотечного договору № 2007-71 від 10.08.2007 та Додаткових договорів № 1-7 до нього,

- копії кредитного договору № 2007-70 від 10.08.2007 та Додаткових договорів № 1-9 до нього.

Також приватним нотаріусом було додатково надіслано до суду листом від 31.05.2011 № 85/01-16 (т. 2, а.с. 16-40) копії виписок з рахунку ЗАТ "Експоінвест" за період 2007-2011 рік, які, згідно пояснення приватного нотаріуса, були подані їй банком для вчинення виконавчого напису та які є первинними документами, що свідчать про безспірність доказів заборгованості.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснила суду, що банком було подано приватному нотаріусу всі необхідні документи, які підтверджували безспірність заборгованості позичальника перед банком і у приватного нотаріуса були всі законні підстави для вчинення виконавчого напису.

Суд приходить до висновку, що доводи відповідача є необґрунтованими, а вимога позивача підлягаючою до задоволення, з огляду на наступне .

Згідно статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В статті 88 Закону України "Про нотаріат" вказано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до частини 4 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (z0283-04) , вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв’язку з простроченням виплат обов’язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов’язання та іпотечного договору.

Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені в переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов’язання по кредиту, відсотках, пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Така правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 29 липня 2010 року у справі № 18/296/09 по аналогічному спору.

Із матеріалів справи вбачається, що ПАТ "Укрінбанк" на підтвердження безспірності своїх вимог не було подано приватному нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення. Приватний нотаріус не отримала для огляду відповідь ЗАТ "Експоінвест" та БО "Інтербуд" на вимогу банку про сплату коштів, із якої нотаріус зробила б висновок про відсутність спору між сторонами.

Суд приходить до висновку, що у приватного нотаріуса ОСОБА_3 не було законних підстав для вчинення виконавчого напису ще й тому, що у Заяві банку від 10.03.2011 на вчинення виконавчих написів вказано суму заборгованості 23177827,60 грн., а у Претензії банку від 20.01.2011 № 07/129 на адресу ЗАТ "Експоінвест" та БО "Інтербуд" УСВА вимога банку складає 22365262,23 грн. (т. 1, а.с. 81-82). Тобто, у заяві від 10.03.2011 сума вимоги більша, що уже само по собі не може свідчити про безспірність вимог банку.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що на Претензію від 20.01.2011 ЗАТ "Експоінвест" відповів банку листом від 26 січня 2011 № 9/5 (т. 1, а.с. 29-30), у якому повністю заперечив проти вимоги банку з тих підстав, що ЗАТ "Експоінвест" не порушувало своїх зобов’язань за кредитним договором № 2007-70 від 10.08.2007, та пропонував банку утриматись від дій, що суперечать вимогам чинного законодавства України і умовам кредитного договору.

Таким чином, із вказаного листа ЗАТ "Експоінвест" вбачається, що між банком та позичальником існував спір щодо виконання умов кредитного договору та наявності простроченої заборгованості, і такий спір повинен вирішуватися за взаємною згодою сторін чи судом в установленому законом порядку. Однак, банк не надіслав приватному нотаріусу вказаний лист, який свідчить про наявність спору щодо заборгованості перед банком та за наявності якого нотаріус однозначно не мала б права вчиняти виконавчий напис від 11.03.2011.

З огляду на викладене, позов БО "Інтербуд" підлягає до задоволення, а виконавчий напис від 11.03.2011 є таким, що не підлягає до виконання.

Керуючись статтями 82- 85 ГПК України, суд

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 11 березня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Гагаріна, 73, 77, належить "Багатогалузевому об"єднанню Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану на праві власності.