У липні 2010 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" звернулося до суду з позовом про стягнення з Дочірнього підприємства "Фаворит плюс" Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України" 1 677 161,25 грн. неустойки за порушення строків поставки продукції та виконання робіт за договором № 1116106466 від 07.12.2006 р., 3 046 515,00 грн. авансових платежів та 268 427,18 грн. штрафу за неповернення авансових платежів у строк.

рішенням Господарського суду міста Києва від 01.10.2010 р. у справі № 52/345, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 р. у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.02.2011 р. вказані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції було скасовано з передачею справи на новий розгляд.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2011 р. справу № 52/345 прийнято до свого провадження суддею Омельченком Л.В., присвоєно № 52/345-46/81 та призначено до розгляду на 04.04.2011 р.

Ухвалою від 04.04.2011 р. розгляд справи відкладався на 15.04.2011 р.

15.04.2011 р. в судовому засіданні оголошувалася перерва до 16.05.2011 р. для витребування від сторін додаткових доказів по справі.

У зв’язку з неявкою представника відповідача та неподанням витребуваних доказів по справі 16.05.2011 р. її розгляд було відкладено на 23.05.2011 р.

Строк вирішення спору продовжувався згідно з відповідними клопотаннями представників сторін у порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

23.05.2011 р. відповідач уповноваженого представника в судове засідання не направив, подавши через відділ діловодства суду клопотання про відкладення розгляду справи та заяву про відвід судді.

Ухвалою від 23.05.2011 р. заяву про відвід судді було відхилено.

У клопотанні про відкладення розгляду справи Дочірнє підприємство "Фаворит плюс" просить суд відкласти розгляд справи через поважність пропуску представником судового засідання або ж закінчити розгляд спору за наявними матеріалами.

Розглянувши клопотання відповідача, суд не вбачає підстав для його задоволення через заявлення у ньому протилежних альтернативних вимог (відкладення розгляду справи та розгляд спору по суті), що не можуть бути задоволені одночасно та у зв’язку з неподанням доказів поважності пропуску представником відповідача судового засідання. Поряд з цим, суд вважає за можливе провести судове засідання з винесенням остаточного процесуального документу по суті спору та закінчити розгляд справи згідно з приписами ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними матеріалами, оскільки пояснення представника відповідача по суті спірних правовідносин сторін вже заслуховувалися судом, а примірник додаткової угоди № 2 від 10.09.2008 р. до договору № 1116106466 від 07.12.2006 р. (у копії, відзнятій з матеріалів справи № 8/15) було отримано за запит суду з Господарського суду міста Києва.

23.05.2011 р. представник позивача підтримав позивні вимоги та просив зобов’язати відповідача повернути авансові платежі, перераховані йому за договором № 1116106466 від 07.12.2006 р., а також стягнути з нього неустойку за порушення строків поставки продукції та виконання робіт та штрафу за неповернення авансових платежів, всього на суму 4 992 103,43 грн. В обґрунтування заявлених вимог позивач у письмових поясненнях та його представник у судовому засіданні вказували на те, що згідно з умовами договору та додаткової угоди № 1 до нього відповідачеві було перераховано 30 % та 70 % авансових платежів у сумі 7 741 465,00 грн., тоді як відповідачем передано робіт та продукції вартістю 4 694 950,00 грн. з порушенням встановлених за домовленістю сторін строків.

Виходячи з письмових пояснень відповідача та усних пояснень його представника, що оголошувалися у попередніх засіданнях, Дочірнє підприємство "Фаворит плюс" проти позову заперечує з мотивів порушення умов договору з боку позивача, що унеможливило виконання відповідачем договірних зобов’язань та зумовило застосування до правовідносин сторін приписів ч. 4 ст. 538 та ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України щодо прострочення кредитора. Правова позиція відповідача ґрунтується на положеннях договору № 1116106466 від 07.12.2006 р. з врахуванням змін до нього, внесених відповідно до постанови Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. у справі № 8/15, а також положень додаткової угоди № 2 від 10.09.2008 р. щодо строків дії договору.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали копій документів, що знаходяться у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

07.12.2006 р. між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" в якості покупця та Дочірнім підприємством "Фаворит плюс" в якості постачальника укладено договір № 1116106466, за умовами якого постачальник (відповідач) зобов’язався в порядку і на умовах, визначених в договорі розробити і погодити у установленому порядку проектно-кошторисну документацію, виготовити та поставити обладнання (продукцію) та виконати роботи по шеф-монтажу, пуско-налагодженню та введення в експлуатацію обладнання системи Автоматизованої системи контролю радіаційного стану для підвищення безпеки ВП "Південно-Українська АЕС", а покупець (позивач) —зобов’язується в порядку та на умовах, визначених в договорі прийняти та оплатити продукцію та роботи.

У п. 10.1 договору було закріплено, що він вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 30.12.2009 р. Поряд з цим, закінчення строку дії договору не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, що мали місце в період його дії.

Відповідно до п. 3.2 вказаної угоди сума договору складає 14 850 000,00 грн., в тому числі податок на додану вартість.

Порядок розрахунків був узгоджений сторонами у розділі 3 договору з врахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1 від 08.11.2007 р.

Так, п. 3.5.1 договору від 07.12.2006 р. в редакції додаткової угоди № 1 від 08.11.2007 р. сторони погодили, що покупець перераховує аванс в розмірі 30 % від суми договору, що становить 4 455 000,00 грн. за наступним графіком:

- в 2006 році –900 000,00 грн.;

- в 2007 році –3 555 000,00 грн.

Згідно п. 3.5.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 08.11.2007 р. остаточна оплата продукції здійснюється протягом 2007-2009 років відповідно до підписаних сторонами актами прийому-передачі.

У п. 3.5.5 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 08.11.2007 р. встановлено, що оплата передбачена п.п. 3.5.1 - 3.5.3 здійснюється відповідно до запланованого фінансування, а саме:

- протягом 2006 року –900 000,00 грн.;

- протягом 2007 року –5 200 000,00 грн.;

- протягом 2008 року –5 000 000,00 грн.;

- протягом 2009 року –3 750 000,00 грн.

Виходячи з п. 4.1 та 4.2 договору від 07.12.2006 р. строк поставки продукції вказується в календарному плані. За згодою сторін допускається дострокова поставка продукції. Строк виконання кожного етапу роботи вказується в календарному плані. Датою виконання робіт вважається дата підписання сторонами акту виконаних робіт по відповідному етапу.

Календарний план та графік виконання робіт і поставок до договору оформлено окремим документом, що є додатком № 1 до додаткової угоди № 1 від 08.11.2007 р.

У специфікаціях №№ 1-9 сторони встановити вартість і визначили перелік обладнання й устаткування, котрі відповідач повинен поставити, а також види робіт з проектування, установки, налагодження, підключення тощо такого обладнання, які відповідач повинен виконати з поставленого обладнання й устаткування (продукції).

За твердженнями позивача, відповідач порушив умови договору та додаткової угоди № 1 від 08.11.2007 р., оскільки не передав продукцію та не виконав роботи на загальну суму 10 155 050,00 грн. в установлений специфікаціями №№ 4-9 строк після одержання 7 741 465,00 грн. попередньої оплати, а тому повинен повернути невикористаний аванс та сплатити неустойку за порушення строків поставки продукції і виконання робіт та штраф за неповернення авансових платежів в установлений строк.

Відповідач проти позову заперечує посилаючись на прострочення позивача за договором та неможливість у зв’язку з цим виконати свою частину договірних зобов’язань.

Вивчивши всі суттєві моменти спірних правовідносин, суд не вбачає підстав для задоволення заявленого позову, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Аналіз умов договору дає право стверджувати, що укладений правочин за своєю правовою природою є договором підряду, виконання робіт за яким відбувається з матеріалу підрядника, адже згідно з домовленістю сторін, постачання, установка, налагодження і пуск обладнання відповідно до розробленої проектно-кошторисної документації здійснюється саме відповідачем.

Для з’ясування фактичних обставин прострочення як позивача так і відповідача у спірних правовідносинах за договором від 07.12.2006 р. необхідним є дослідження строків внесення попередньої плати, дослідження умов договору з врахуванням змін до нього, внесених додатковою угодою № 2 від 10.09.2008 р. та постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. у справі № 8/15 за позовом Дочірнього підприємства "Фаворит плюс" Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про внесення змін до договору № 1116106466 від 07.12.2006 р. та стягнення збитків, пені та нарахувань за ст. 625 Цивільного кодексу України.

Так, у п. 2 додаткової угоди № 2 від 10.09.2008 р. до договору № 1116106466 від 07.12.2006 р. сторонами погоджено, що договір діє до повного виконання зобов’язань.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. у справі № 8/15 було внесено зміни до деяких пунктів та підпунктів договору, шляхом їх викладення в іншій редакції, а саме: згідно з п. 3.2 договору, його сума становить 14 850 000,00 грн., що підлягає корегуванню з врахуванням п. 3.8 договору.

Відповідно до п. 3.5 договору від 07.12.2006 р. покупець перераховує аванс у розмірі 50 % від суми договору за наступним графіком:

- у 2006 році –900 000,00 грн.;

- у 2007 році –2 100 000,00 грн.;

- у 2008 році –1 455 000,00 грн.;

- у 2009-2011 роках –доплата до 50 % вартості специфікації, що підлягає до виконання після корегування згідно з п. 3.8.

Згідно з п. 3.5.2 договору кінцева оплата продукції проводиться наступним чином: покупець зобов’язується через свій банк відкрити документарний безвідкличний непідтверджений подільний акредитив і повідомити постачальника про відкриття й умови такого акредитиву згідно з наступними строками: до 01.02.2011 р. покупець відкриває і повідомляє постачальнику про відкриття вищевказаного акредитиву в розмірі кінцевої вартості специфікацій, що підлягають оплаті за вирахуванням авансу в розмірі 50 % строком дії до закінчення дії договору.

Відповідно до п. 3.5.5 договору в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду оплата, що передбачена п. 3.5.1 -3.5.3 проводиться згідно з запланованим фінансуванням:

- протягом 2006 року –900 000,00 грн.;

- протягом 2007 року –2 100 000,00 грн.;

- протягом 2008 року –5 000 0000,00 грн.;

- протягом 2009 року –6 850 000,00 грн.;

- протягом 2011 року –залишок вартості договору з врахуванням корегування вартості специфікацій згідно з п. 3.8.

Згідно з п. 3.8 договору в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду вартість специфікацій має бути переглянута при рості (зменшенні) курсу євро (долара США) до гривні більше ніж на 5 % відносно курсу євро (долара США) до гривні на дату укладення договору. При цьому переоцінці підлягають не більше ніж 85 % вартості продукції, що підлягає поставці.

Відповідно до п. 10.1 договору в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду він вступає в силу з моменту вступу в силу рішення Господарського суду міста Києва та діє до 30.06.2011 р.

Частиною 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких Господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Як встановлено Київським апеляційним господарським судом у постанові від 30.11.2010 р. при вирішенні спору про внесення змін до угоди від 07.12.2006 р. між сторонами більше року проводилося листування щодо узгодження питання приведення умов договору у відповідність з об’єктивними обставинами, що суттєво змінились (настання світової фінансової економічної кризи, стрімке зростання вартості іноземної валюти, зріст інфляції, що вплинуло на умови поставки продукції в порівнянні з обставинами, що існували на час укладання договору), сторони намагалися в добровільному порядку дійти згоди про зміну умов укладеного договору.

Виходячи з вказаного листування позивач погоджувався з запропонованими відповідачем змінами, але у подальшому необхідні дії щодо письмового внесення змін до договору не вчинив.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.03.2011 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. у справі № 8/15 залишено без змін.

Розглядаючи заявлений спір, суд враховує відсутність з боку позивача посилань на неналежне або невчасне його фінансування та отримання ним коштів для розрахунків з відповідачем.

Факт прострочення позивача щодо внесення обумовлених договором сум попередньої оплати підтверджується матеріалами справи, з яких слідує, що 07.12.2006 р. відповідач вистави позивачеві рахунок № СФ-071206/1 на суму 900 000,00 грн., що мав бути оплачений не пізніше 14.12.2006 р. Такий авансовий платіж зроблений позивачем тільки 27.12.2006 р., тобто позивач прострочив виконання грошового зобов'язання на 13 днів. Наступний рахунок № СФ-220107/2 на суму 2 100 000,00 грн. був оплачений відповідачем вчасно - 29.01.2007 р. Оплата рахунку № 171007/1 на суму 1 455 000,00 грн., що мав бути оплачений у строк до 24.10.2007 р., була прострочена позивачем на 100 днів.

Крім того, прострочення позивача у розрахунках за договором відображено відповідачем у діаграмі, що долучена до матеріалів справи.

Позивач не спростував обставин прострочення виконання грошового зобов’язання, натомість вказув на те, що саме відповідач порушив календарний план, маючи при цьому всі можливості виконувати договір.

З приписів ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України слідує, що прострочення боржника не настає, якщо зобов’язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо, зокрема, він не вчинив дій, що встановлені договором, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов’язку.

Як вбачається з підписаних сторонами специфікацій, відповідач мав поставити позивачеві обладнання та устаткування, яке, серед іншого, не є продукцією його власного виробництва (технічні комплектуючі іноземних виробників) та для купівлі якого необхідним є придбання іноземної валюти.

Згідно з ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Заперечуючи проти позову, представник відповідача зазначив, що порушення позивачем строків внесення попередньої плати з врахуванням істотної зміни обставин зумовило зупинення подальшого виконання умов договору Дочірнім підприємством "Фаворит плюс" саме через відсутність фінансування, а тому застосування відповідачем до спірних правовідносин положень ч. 2 ст. 538 Цивільного кодексу України було вимушеним.

Таким чином, оскільки позивач зобов’язання щодо сплати на користь відповідача суми попередньої оплати порушив, відповідач не є таким, що прострочив виконання календарного плану і, відповідно умов договору. Зважаючи на викладене, слід вважати, що відповідач правомірно зупинив виконання свого обов’язку щодо поставки товару та виконання робіт за договором, адже зупинка виконання умов договору не залежала від його волі та була обумовлена незалежними від нього об’єктивними обставинами.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що прострочення поставки відповідачем товару та виконання робіт відповідно до вимог ст.ст. 612, 613 Цивільного кодексу України не настало, правові підстави для задоволення позову про стягнення з відповідача 3 046 515,00 грн. авансових платежів, 1 677 161,25 грн. неустойки за порушення строків поставки продукції та виконання робіт, 268 427,18 грн. штрафу за неповернення авансових платежів відсутні, у зв’язку з чим у позові слід відмовити.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд враховує також і те, що мотивуючи підстави позовних вимог про повернення попередньої оплати (авансу) позивач не визначив правову природу таких вимог та не навів норму законодавства, якою встановлено право замовника підрядних робіт на отримання попередньої плати, а тому суд вважає за необхідне дослідити правову природу позовних вимог щодо повернення авансу в розрізі договірних відносин, що виникли з договору підряду.

Так, ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У ст. 611 Цивільного кодексу України, що регулює правові наслідки порушення зобов'язання закріплено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

З наведених положень як загального, так і спеціального законодавства, слідує, що позовні вимоги замовника підрядних робіт щодо повернення авансу можуть бути заявлені як вимоги про стягнення збитків, яким передує припинення договірних відносин з передбачених договором або законодавством підстав.

Як вище вказувалося, строк дії договору, відповідно до п. 10.3 в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. № 8/15 встановлений до 30.06.2011 р.

В ході розгляду спору позивач не вказував про звернення до відповідача з письмовою вимогою про припинення договору, позовні вимоги про його розірвання також не було заявлено, доказів припинення договірних відносин як до винесення Київським апеляційним господарським судом постанови від 30.11.2010 р. у справі № 8/15, так і після суду не подано.

Таким чином, на даний час договір від 07.12.2006 р. між сторонами не припинив свою дію, а його умови в установленому порядку сторонами не виконано, що є додатковою підставою для відмови позивачеві у позові в частині повернення попередньої плати.

Згідно з приписами ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Позивач не довів суду обґрунтованості заявлених вимог.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України решта доданих до матеріалів справи доказів до уваги судом не приймаються як такі, що не мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 33, 49, 75, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

У позові відмовити.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.