встановив, що приватний підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ про визнання незаконним відключення від мережі електропостачання та зобов"язання відновити електропостачання.

Позовні вимоги мотивовано порушенням Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ п.6.41 Правил користування електричною енергією затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України N 28 від 31.07.96 (z0417-96) та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (z0417-96) щодо складання акту в присутності представника споживача, що спричинило незаконне відключення споживача від мережі електропостачання .

Ухвалою суду від 12.03.11 порушено провадження у справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 29.03.11 .

29.03.11 Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ подано зустрічний позов до приватного підприємця ОСОБА_1 про стягнення 10871 грн.30коп. недоврахованої електроенергії .

Позовні вимоги мотивовано порушенням відповідачем за зустрічним позовом норм чинного законодавства щодо користування електричною енергією, що полягають у втручанні у засоби обліку електричної енергії, внаслідок чого відповідач за зустрічним позовом зобов"язаний сплатити 10 871 грн.30коп. вартості недоврахованої електричної енергії.

Ухвалою суду від 29.03.11 зазначену позовну заяву прийнято до розгляду в одному провадженні з первісним позовом та відкладено розгляд справи на 19.04.11.

Ухвалою суду від 19.04.11 розгляд справи відкладено на 05.05.11 у зв"язку з невиконанням позивачем вимог ухвали суду від 29.03.11 щодо подання відзиву на зустрічну позовну заяву .

В судовому засіданні 05.05.11 оголошено перерву до 10.05.11.

В судовому засіданні 10.05.11 представники позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві .

Вимог ухвал суду від 29.03.11 та 19.04.11 не виконали, проте надали усні пояснення щодо зустрічної позовної заяви, тому неподання позивачем за первісним позовом витребовуваних доказів не перешкоджає вирішенню спору по суті.

Зокрема, представники приватного підприємця ОСОБА_1, заперечуючи проти зустрічного позову, зауважили, що правові підстави для оплати 10871 грн.30коп. недоврахованої електроенергії відсутні, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведжено факту порушення приватним підприємцем ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , бо акт №074049 від 11.11.10 не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки складений за відсутності представника споживача .

Представники Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ позовні вимоги зустрічного позову підтримали в повному обсязі, щодо первісного позову заперечили з підстав, викладених у запереченні на первісний позов та зустрічній позовній заяві .

Розглянувши матеріали справи, із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, всебічно і повно з"ясувавши всі обставини, на яких грунтуються вимоги, давши оцінку доказам, які мають значення для справи, суд вважає за правильне взяти до уваги наступне.

15.01.08 між Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ (постачальник) та приватним підприємцем ОСОБА_1 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 957.

Згідно п.1 даного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустанов споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору .

Пунктом 2.3.1 договору про постачання електричної енергії № 957 визначено обов"язок споживача дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки: торгового кіоску у м.Болехів по вул.Довжанській, що на праві приватної власності належить позивачу.

Згідно п.3.1.5 договору про постачання електричної енергії № 957 постачальник має право доступу до належних позивачу засобів (систем) обліку електричної енергії вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

11.11.10 представниками Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії торгового кіоску, що є власністю позивача за первісним позовом, про що складено акт №074049 від 11.11.10 .

На момент обстеження торговий кіоск, що на праві власності належить позивачу за первісним позовом, перебував в оренді приватного підприємця ОСОБА_6, що підтверджується копію договору оренди приміщення від 15.09.10 та не заперечується сторонами .

Зокрема, в акті зазначено, що в ході обстеження виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку - встановлення магніту з метою зміни показників розрахункового засобу обліку, внаслідок чого показники лічильника не змінюються, споживання електричної енергії не обліковується, що є порушенням п.6.40 Правил користування електричною енергією (z0417-96) .

Оглядом в судовому засіданні копії зазначеного акту встановлено, що цей Акт складено в присутності орендаря торгового кіоску ОСОБА_6, який відмовився від підпису вказаного акту та зазначив про свою незгоду щодо обставин, викладених в акті, про що, в свою чергу, представниками відповідача за первісним позовом складено акт про відмову від підпису від 11.11.10 .

30.11.10 комісією Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ розглянуто акт про порушення правил користування електричною енергією №074049 від 11.11.10 у відповідності до методики обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.06 №562 та зареєстрованю в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656 (z0782-06) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зроблено перерахунок фактично спожитої електроенергії та визначено вартість недоврахованої електричної енергії, що підлягає сплаті приватним підприємцем ОСОБА_1, в розмірі 10871грн.30коп., про що складено протокол засідання комісії від 30.11.10 та Акт-вимогу П-3 від 11.11.10 щодо приведення розрахункових засобів обліку електричної енергії та схем їх підключення, а також електропроводки і електроустановок від межі балансової належності до точки обліку у відповідність вимогам ПУЕ, ПКЕЕ та інших нормативно-технічних документів .

На засіданні комісії були присутні представники приватного підприємця ОСОБА_1 (відмовилася від підпису Акту) та ОСОБА_7 (яка підписала зазначений акт) .

Протокол засідання комісії від 30.11.10 та Акт-вимогу П-3 від 11.11.10 щодо приведення розрахункових засобів обліку електричної енергії та схем їх підключення, а також електропроводки і електроустановок від межі балансової належності до точки обліку у відповідність вимогам ПУЕ, ПКЕЕ та інших нормативно-технічних документів та розрахунок величини вартості направлено позивачу за первісним позовом рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, що підтверджується навними в матеріалах справи копіями фіскальних чеків та повідомлень про вручення поштового відправлення .

У зв"язку з неоплатою позивачем за первісним позовом вартості недоврахованої електричної енергії згідно рахунку №957/5 по Акту №074049 від 11.11.10, 25.01.10 Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ припинено електропостачання торгового кіоску позивача за первісним позовом, про що складено Акт від 25.01.10.

Не погоджуючись із діями відповідача за первісним позовом, приватний підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ про визнання незаконним відключення від мережі електропостачання та зобов"язання відновити електропостачання.

За змістом ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договір .

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов"язання виникають з підстав, передбачених ст.11 цього кодексу, зокрема, із договорів .

За змістом ст.ст. 526, 530 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином та у встановлений строк .

Відповідно до вимог ст. 629 ЦК України договір є обов’язковий для виконання сторонами.

В контексті ст. 9 Цивільного кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (436-15) .

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Пунктом 2.1 договору про постачання електричної енергії № 957 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов"язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією (z0417-96) .

Так, підпунктом 4 п.8.1. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України N 28 від 31.07.96 (z0417-96) та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (z0417-96) (далі —Правила) постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку .

Згідно пункту 6.41 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Оглядом в судовому засіданні копії акту №074049 від 11.11.10 встановлено, що цей акт складено в присутності приватного підприємця ОСОБА_6, якого в акті зазначено представником споживача —приватного підприємця ОСОБА_1

Разом з тим, доказів на право приватного підприємця ОСОБА_6 представляти інтереси приватного підприємця ОСОБА_1 суду не подано . Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні щодо права приватного підприємця ОСОБА_6 представляти інтереси приватного підприємця ОСОБА_1 заперечили.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що акт №074049 від 11.11.10 складено з порушенням п.6.41 Правил (z0417-96) щодо присутності представника споживача при його складанні, тому даний акт не є належним та допустимим доказом на підтвердження факту порушення позивачем за первісним позовом Правил користування електричною енергією в розумінні ст. 34 ГПК України, відтак даний акт не може вважатись належним доказом у справі щодо факту правопорушення .

Крім того, не є належними та допустимими доказами фотознімки засобу обліку електричної енергії, оскільки з них не вбачається, що ці знімки зроблено саме у приміщенні торгового кіоску, що належить позивачу за первісним позовом, і що предмет, зафіксований біля лічильника, є саме магнітом .

рішення комісії та протоколи, якими оформлено порушення Правил, не належать до актів, передбачених в ч.2 ст. 20 Господарського кодексу України, оскільки вони не носять характер обов’язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання правил.

За змістом ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приймаючи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про умисне несанкціоноване втручання позивача за первісним позовом в роботу розрахункових приладів обліку з метою зменшення показів використання електроенергії, а також недоведеність відповідачем за первісним позовом факту порушення приватним підприємцем ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією, суд приходить до висновку про те, що первісний позов підлягає задоволенню .

В задоволенні зустрічного позову слід відмовити з огляду на наступне.

Згідно статті 26 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року № 28 (z0417-96) постачання електричної енергії здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії.

Згідно п.1 договору про постачання електричної енергії № 957постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустанов споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору .

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що під час виконання умов Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (z0417-96) .

Відповідно до пункту 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем –юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 25.12.2001р. № 1197 (v1197227-01) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для нарахування відповідачу за зустрічним позовом 10871грн.30коп. недоврахованої електричної енергії стало порушення приватним підприємцем ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , а саме явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку - встановлення магніту з метою зміни показників розрахункового засобу обліку, внаслідок чого показники лічильника не змінюються, споживання електричної енергії не обліковується, що є, як зазначено в акті, порушенням пункту 6.40 Правил користування електричною енергією.

В пункті 1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122 (122-2006-п) зазначено, що відповідно до цього Порядку визначається розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обов'язкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків. Дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб.

При цьому п.3 цього Порядку (122-2006-п) встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 (z0417-96) (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 року №910 (z1399-05) ) (далі - Правила), експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до пункту 3.15 Правил (z0417-96) експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. За результатами експертизи складається акт. Таким чином, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам здійснюється в присутності споживача, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації та представника територіального органу у сфері метрології. За результатами експертизи має бути складений акт.

Положеннями пункту 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (z0705-98) (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 року №144/5 (z0061-05) ) (далі - Інструкція), зазначено, що результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках спеціалістів згідно з чинним законодавством України.

Тобто, експертний висновок спеціаліста (експерта) є підставою для складення постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) акта.

Згідно пункту 1.1. Методики визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562 (z0782-06) , методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 (z0417-96) .

Відповідно до п.2 Методики (z0782-06) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика (z0782-06) не застосовується.

Відповідно до матеріалів справи при проведенні перевірки, виявленні порушень та при складанні Акту №074049 від 11.11.10 представники Держспоживстандарту не були присутніми. Крім того в матеріалах справи відсутній експертний висновок спеціаліста. Відтак, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про умисне несанкціоноване втручання відповідача в роботу розрахункових приладів обліку з метою зменшення показів використання електроенергії.

З урахуванням викладеного, суд вважає доведеним той факт, що Відповідач за зустрічним позовом не порушував пункт 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , тому нарахування Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ 10871 грн.30коп. недоврахованої електроенергії за порушення ПКЕЕ (z0417-96) є безпідставним, а отже безпідставними є і вимоги про стягнення з приватного підприємця ОСОБА_1 даної нарахованої суми.

При цьому суд врахував практику Вищого господарського суду України з розгляду аналогічних спорів, викладену у постановах №3/31 від 03.11.10 та № 4/205-0905899 від 12.10.10.

Судові витрати за первісним позовом у відповідності до ст. 49 ГПК покласти на відповідача за первісним позовом .

Судові витрати за зустрічним позовом залишити за Відкритим акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ.

Керуючись ст. 124 Конституції України, Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Правилами користування електричною енергією затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України N 28 від 31.07.96 (z0417-96) та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (z0417-96) , Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122 (122-2006-п) , ст.ст. 33, 34, 49, ст. 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

первісний позов приватного підприємця ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ про визнання незаконним відключення від мережі електропостачання та зобов"язання відновити електропостачання задовольнити .

Визнати незаконними дії Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ по відключенню торгового кіоску за адресою: м.Болехів Болехівської міськради Івано-Франківської області, вул.Довжанська від електропостачання .

Зобов"язати Відкрите акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ відновити електропостачання торгового кіоска за адресою: м.Болехів Болехівської міськради Івано-Франківської області, вул.Довжанська .

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (м.Івано-Франківськ, вул.Індустріальна, 34 ) в особі філії Долинський РЕМ (вул. Яворницького, 4, м.Долина,77500) 85 грн.(вісімдесят п"ять гривень) державного мита та 236 грн.(двісті тридцять шість гривень) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на користь приватного підприємця ОСОБА_1(АДРЕСА_2 ) .

Наказ видати після набрання рішенням законної сили .

В задоволенні зустрічного позову Відкритого акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії Долинський РЕМ до приватного підприємця ОСОБА_1 про стягнення 10871 грн.30коп. недоврахованої електроенергії відмовити.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.