Товариство з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором № 98/Zin-07-1від 29.03.07 р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за № 617, а саме: цілу АЗС № 11, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, село Тишківка, вул. Красна, 127 та цілу АЗС № 5, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, м. Помічна, вул. Гагаріна, 65-в, для задоволення вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" за Генеральним договором № 98-07 про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій від 27.03.07 р. у розмірі 44 221 711,23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки.

10.03.11 р. до господарського суду надійшла заява позивача про уточнення позовних вимог, згідно якої позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 98/Zin-07-1 від 29.03.07 р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі № 617, а саме:

- ціла АЗС № 11, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, село Тишківка, вул. Красна, 127

Всі інші позовні вимоги позивачем залишено без змін (а.с. 144-145 том 1).

У судовому засіданні 24.03.11 р. представником позивача подано заяву про уточнення позовних вимог, згідно якої просить звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 98/Zin-07-1 від 29.03.07 р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі № 617, а саме:

- ціла АЗС № 5, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, м. Помічна, вул. Гагаріна, 65-в, для задоволення вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" за Генеральним договором № 98-07 про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій від 27.03.07 р. у розмірі 44 221 711,23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження та встановити початкову ціну для реалізації предмета іпотеки у розмірі, визначеному суб'єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження; всі інші позовні вимоги залишити без змін (а.с. 18-19 том 3).

Оскільки за своїм змістом заяви позивача про уточнення позовних вимог не є заявами про зміну предмету або підстав позову, господарський суд розглядає позовні вимоги в редакції останньої заяви позивача про уточнення позовних вимог від 24.03.11 р.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач не погоджується з позовними вимогами, вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на те, що відповідачем у жовтні 2009 року було продано два об'єкти нерухомості (автозаправні станції) та всі отримані від продажу кошти в повному обсязі в загальній сумі 2 117 316,00 грн. перераховано на рахунок товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в погашення заборгованості відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" за Генеральним договором № 98-07 (а.с. 21-22 том 2).

21.02.11 р. на адресу суду надійшли додаткові доводи відповідача за № 32-1, згідно яких останній зазначає, що Банк має право звернутись з вимогою про погашення заборгованості за Генеральним договором або до Позичальника - відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт", або до Поручителя - підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта".

Зважаючи на те, що рішенням господарського суду Кіровоградської області від 06.10.10 р., що залишено в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.11.10 р. у справі № 5/77 вже стягнуто на користь позивача заборгованість за Генеральним договором № 98-07 від 27.03.07 р. з основного боржника - відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт", то підстави для звернення стягнення на майно відповідача у даній справі, що є предметом іпотеки за іпотечним договором № 98/Zin-07-1 від 29.03.07 р., у позивача відсутні (а.с. 65-67 том 2).

Також відповідачем подано заперечення на заяву позивача про уточнення позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в сумі 44 221 711,23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів (а.с. 25-27 том 3).

Представник третьої особи у справі участі в судовому засіданні не брав.

Разом з цим, 21.02.11 р. на адресу господарського суду надійшло клопотання третьої особи про розгляд справи без участі представника публічного акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" (а.с. 42 том 2).

До того ж, заявою від 17.02.11 р. № 09/14 третя особа повідомила господарський суд, що у зв'язку з необхідністю приведення діяльності товариства у відповідність до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" (514-17) , відкритим акціонерним товариством "Кіровограднафтопродукт" було змінено назву на публічне акціонерне товариство "Кіровограднафтопродукт" (а.с. 43 том 2).

Господарський суд вважає за можливе задовольнити клопотання третьої особи про розгляд справи без участі повноважного представника публічного акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" та приймає до уваги відомості щодо зміни найменування підприємства.

До того ж, публічним акціонерним товариством "Кіровограднафтопродукт" подано до суду пояснення по суті пред'явлених позивачем позовних вимог від 17.02.11 р. № 09/15, зі змісту яких вбачається, що заявляючи одночасно позови до публічного акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" про стягнення заборгованості за Генеральним договором та до підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" про звернення стягнення на предмет іпотеки, товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпромбанк" фактично має намір задовольнити свої вимоги, що випливають з Генерального договору в подвійному розмірі, що суперечить п. 5.2.11 Генерального договору та порушує права та законні інтереси як відповідача, так і третьої особи (а.с. 46-48 том 2).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд встановив наступне.

27.03.07 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (далі - Банк) та відкритим акціонерним товариством "Кіровограднафтопродукт" (далі - Позичальник) укладено Генеральний договір про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій № 98-07 (далі - Генеральний договір, а.с. 13-22 том 1).

Зазначений Генеральний договір визначає загальні принципи та порядок кредитування Позичальника та проведення банком інших видів активних банківських операцій щодо Позичальника на умовах строковості, забезпеченості, цільового використання, обов'язкового повернення та здійснення плати за користування коштами, за умови додержання Позичальником внутрішніх вимог банку до зазначених операцій, а також встановлює права та обов'язки, відповідальність сторін та інші умови, які визнаються сторонами обов'язковими для застосування протягом всього строку дії цього Генерального договору та до всіх відносин, що виникнуть на підставі цього Генерального договору та договорів кредиту, укладених в межах цього Генерального договору (п. 2.1. Генерального договору).

Згідно п. 2.2 Генерального договору сторони домовились, що проведення Банком кожної окремої кредитної операції буде здійснюватись за письмовою заявою Позичальника після виконання Позичальником всіх вимог Банка до цієї операції, в межах встановленого ліміту за Генеральним договором, за умов наявності достатнього забезпечення виконання Позичальником всіх існуючих на той час зобов'язань за цим Генеральним договором з урахуванням нового кредиту. Кожна з кредитних операцій в межах цього Генерального договору буде проводитися банком на підставі договору кредиту, укладеного сторонами в межах цього Генерального договору, в якому повинні бути визначені конкретні умови цієї операції, погоджені сторонами. Всі договори кредиту, укладені в межах цього Генерального договору є його невід'ємною частиною та обов'язково повинні містити посилання на цей Генеральний договір.

У відповідності до п. 2.4. Генерального договору, ліміт Генерального договору становить 40 000 000 (сорок мільйонів) гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті: доларах США, євро, російських рублях по курсу Національного банку України на дату укладення відповідного договору кредиту).

Строк здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій за цим Генеральним договором складає з 27.03.07 р. по 05.03.12 р. включно (п. 2.7. Генерального договору).

Згідно п. 2.1. Генерального договору, всі зобов'язання, що випливають з цього договору та з будь-яких договорів кредиту, укладених в його межах, вважаються зобов'язаннями за цим Генеральним договором.

Пунктом 3.4 Генерального договору визначено, що конкретні строки користування кредитними коштами, об'єкти кредитування, строки дії банківських гарантій, особи, на користь яких вони надаватимуться, плата за надання банківських гарантій та інші умови проведення кожної з операцій в межах цього Генерального договору, визначаються сторонами окремо в договорах кредиту, що укладаються в межах цього Генерального договору.

Генеральний договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін та діє до повного виконання Позичальником зобов'язань за цим Генеральним договором та за всіма договорами кредиту, укладеними в межах цього Генерального договору (п. 10.1. Генерального договору).

Генеральний договір підписаний повноважними представниками Банку та Позичальника, скріплений круглими печатками сторін.

Додатковим договором від 23.12.08 р. про внесення змін та доповнень до Генерального договору (а.с. 23 том 1) в новій редакції викладено п. 2.4. Генерального договору: "Пункт 2.4. Ліміт Генерального договору становить 44 000 00, 00 (сорок чотири мільйони) гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті (доларах США, євро, російських рублях) по курсу Національного банку України на дату укладення відповідного договору кредиту).

Банк має право встановити для Позичальника Графік зменшення ліміту Генерального договору, шляхом письмового повідомлення про це Позичальника не пізніше ніж за 1 місяць до першої дати зменшення ліміту Генерального договору."

Всі інші умови Генерального договору сторонами залишено без змін.

Додатковий договір підписаний сторонами та скріплений печатками позивача та третьої особи у справі.

У відповідності до Генерального договору та в його межах між Банком та Позичальником було укладено кредитний договір № 98-01/К-07 від 28.03.07 р., кредитний договір № 98-04/К-08 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 03.06.08 р., кредитний договір № 98-05/К-08 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 22.12.2008 року та кредитний договір № 98-06/К-08 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 23.12.2008 року.

Так, 28.03.07 р. між Банком та Позичальником укладено кредитний договір № 98-01/К-07 (далі - Кредитний договір 1, а.с. 24-27 том 1).

Відповідно до умов Кредитного договору 1, Банк надає Позичальнику кредит в грошовій формі в розмірі 14 000 000 грн. з метою поповнення обігових коштів. Кінцева дата повернення кредиту - 12.03.2008 року, процентна ставка складає 18,5 відсотків річних.

Договором від 30.10.07 р. про внесення змін та доповнень до Кредитного договору 1 було змінено розмір процентної ставки на 18 % річних (а.с. 28 том 1), а також додатковим договором від 12.03.08 р. - кінцеву дату повернення кредиту на 05.03.2009 року, а крім того викладено в новій редакції п.п. 4.3., 4.4. Генерального договору та доповнено п. 4.4. Генерального договору підпунктом 4.4.1. (а.с. 29 том 1).

Розділом 2 Кредитного договору 1 передбачено, що для надання кредиту Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок № 2062805300261 в ТОВ "Український промисловий банк", МФО 321228. Надання кредиту може здійснюватися шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника № 2600401300261, який відкритий в Банку та шляхом оплати з позичкового рахунку розрахункових документів Позичальника.

Строк користування кредитом починається з моменту перерахування коштів з позичкового рахунку.

Пунктом 4.1. Кредитного договору 1 визначено, що повернення кредиту Позичальником здійснюється шляхом перерахування коштів із свого поточного рахунку на позичковий рахунок. Заборгованість за кредитом повертається Позичальником не пізніше кінцевої дати повернення кредиту, передбаченої пунктом 1.1 цього Договору, тобто не пізніше 05.03.2009 року.

У відповідності до пунктів 4.2-4.4 Кредитного договору 1, з урахуванням змін, внесених Додатковим договором від 12.03.11 р., проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту по день його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом виходячи з фактичної кількості днів у місяці та році. Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту.

Починаючи з 12.03.08 р. нарахування Банком процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа минулого місяця по 27 число поточного місяця включно та у день остаточного повернення кредиту. День повернення кредитних коштів в часовий інтервал при розрахунку процентів не включається.

Якщо 28 число поточного місяця припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, нарахування здійснюється напередодні.

Сплата позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робочий день поточного місяця на рахунок № 2068708300261 в ТОВ "Український промисловий банк", МФО 321228.

У випадку порушення Позичальником встановлених цим пунктом договору строків сплати процентів та/або сума несплачених в строк процентів, вважається простроченою, переноситься Банком на рахунки для обліку прострочених нарахованих доходів.

У випадку непогашення Позичальником простроченої заборгованості за процентами та/або Банк, починаючи з дня виникнення такої заборгованості, може скористатись правом, зазначеним у п. 5.2.7. цього Договору.

Проценти, нараховані за останній (неоплачений) період користування кредитом, сплачуються одночасно з остаточним поверненням кредиту (а.с. 23).

Додатковими договорами до Кредитного договору 1 від 29.04.08 р., від 29.05.08 р., від 27.06.08 р., від 31.07.08 р., від 29.08.08 р., від 30.09.08 р., від 28.11.08 р. та від 25.12.08 р. сторонами вносились зміни до підпункту 4.4.1. п. 4.4. Кредитного договору 1 (а.с. 30-37 том 1), який має наступну остаточну редакцію: "4.4.1. Сплата Позичальником відсотків, нарахованих за період з 28.10.08 р. по 27.11.08 р., здійснюється в строк до 31.03.09 р.

Сплата Позичальником відсотків, нарахованих за період з 28.11.08 р. по 27.12.08 р., здійснюється в строк до 23.01.09 р."

Пунктом 4.6 Кредитного договору 1 передбачено, що у разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту Позичальник у строки, передбачені пунктом 4.4 цього договору, сплачує проценти з розрахунку 19,5 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати виникнення до дати її повного погашення, а з 30.10.07 р. згідно умов додаткового договору про внесення змін та доповнень від 30.10.07 р. - в розмірі 19% річних.

На виконання умов Кредитного договору 1 Банком було перераховано кошти в межах кредитної лінії на загальну суму 14 000 000 грн. згідно платіжного доручення № 43401 від 28.03.07 р. (а.с. 147 том 1). Перерахування вказаної суми кредиту Банком з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача (а.с. 148 том 1).

Згідно обґрунтованого розрахунку позивача за кредитним договором № 98-01/К-07 від 28.03.2007р. заборгованість відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" по відсотках за користуванням кредитними коштами складає 385 573,77 грн.

03.06.08 р. між Банком та Позичальником укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) № 98-04/К-08 (далі Кредитний договір 2, а.с. 38-44 том 1).

Пунктом 1.1 Кредитного договору 2 визначено, що Банк відкриває Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 2 000 000,00 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії - з 03.06.08 р. по 02.06.09 р. включно, процентна ставка становить 20 відсотків річних.

Додатковим договором від 05.06.08 р. було змінено розмір ліміту кредитування на 10 000 000 грн. (а.с. 45 том 1).

Розділом 2 Кредитного договору 2 передбачено, що видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами (надалі за текстом кожна окрема частина - транш). Підставою для видачі кожного окремого траншу є заява Позичальника. Строк розгляду банком заяви не може перевищувати 2 (двох) робочих днів. Для надання кредитних коштів Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок № 2062209300261 в товаристві з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", МФО 321228. Надання кожного траншу здійснюється шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника № 2600401300261, який відкритий в Банку та шляхом оплати з позичкового рахунку розрахункових документів Позичальника.

Відповідно до п. 2.4. Кредитного договору 2, строк користування кредитною лінією починається з моменту перерахування коштів з позичкового рахунку.

Виконання Позичальником зобов'язань за цим Договором (повернення кредиту, сплата процентів за користування ним, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених цим Договором забезпечується зокрема, але не виключно іпотекою нерухомого майна (п. 3.1. Кредитного договору 2).

Пунктами 4.1.- 4.4 Кредитного договору 2 визначено, що повернення кредиту Позичальником здійснюється шляхом перерахування коштів із свого поточного рахунку на позичковий рахунок. Заборгованість за кредитом повертається Позичальником у відповідності до Графіка зменшення ліміту кредитування (додаток № 1 до договору), а у випадку, якщо такий не був укладений - не пізніше останнього дня строку кредитної лінії, передбаченого п. 1.1. цього договору.

У випадку, якщо цей день припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, сплата здійснюється в перший за ним робочий день.

У випадку порушення Позичальником встановлених цим пунктом договору строків повернення кредиту, сума несплаченої в строк заборгованості за кредитом вважається простроченою та переноситься Банком на рахунки для обліку простроченої заборгованості Позичальника за кредитом.

У випадку непогашення Позичальником простроченої заборгованості за кредитом, Банк, починаючи з дня виникнення такої заборгованості, може скористатись правом, зазначеним у п. 5.2.7. цього договору.

Проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту по день його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом виходячи з фактичної кількості днів у місяці та році. Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту.

Нарахування Банком процентів здійснюється у день остаточного повернення кредиту, визначеного у п. 1.1. цього договору. День повернення кредитних коштів в часовий інтервал при розрахунку процентів не включається.

Сплата позичальником процентів здійснюється у день остаточного повернення кредиту, визначеного у п. 1.1. цього договору на рахунок № 2068711300261 в ТОВ "Укрпромбанк", код Банку в системі електронних платежів (МФО) 321228.

Відповідно до п. 4.6 Кредитного договору 2, у разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, Позичальник у строк, передбачений пунктом 4.4 цього договору, сплачує проценти з розрахунку 21 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати виникнення до дати її повного погашення.

Кредитний договір 2 підписаний повноважними представниками Банку та Позичальника, скріплений круглими печатками сторін договору.

На виконання умов Кредитного договору 2 Банком було перераховано кошти в межах кредитної лінії на загальну суму 9 000 000 грн. згідно платіжного доручення № 99844 від 05.06.08 р. на суму 7 000 000,00 грн. та платіжного доручення № 98766 від 03.06.08 р. на суму 2 000 000,00 грн. (а.с. 105-106 том 1). Перерахування вказаної суми кредиту Банком з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача (а.с. 88 том 1).

22.12.08 р. між Банком та Позичальником укладено Кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) № 98-05/К-08 (далі - Кредитний договір 3, а.с. 46-52).

Пунктом 1.1 Кредитного договору 3 визначено, що Банк відкриває Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 8 200 000 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії складається з 22.12.08 р. по 04.08.09 р. включно, процентна ставка становить 22 відсотків річних.

Розділом 2 Кредитного договору 3 передбачено, що видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами (надалі за текстом кожна окрема частина - транш). Для надання кредитних коштів Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок № 2062111300261 в товаристві з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", МФО 321228. Надання кожного траншу здійснюється шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника № 2600401300261, який відкритий в Банку та шляхом оплати з позичкового рахунку розрахункових документів Позичальника.

Пунктом 4.4 Кредитного договору 3 передбачено, що сплата Позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робочий день поточного місяця на рахунок Банку.

Додатковим договором від 25.12.08 р. про внесення змін та доповнень до Кредитного договору 3 було доповнено пункт 4.4 підпунктом 4.4.1, згідно змісту якого сплата Позичальником відсотків нарахованих за період 22.12.08 р. по 27.12.08 р. здійснюється в строк до 23.01.2009 року (а.с. 53 том 1).

У разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, Позичальник сплачує у строк, передбачений п. 4.4 цього договору, проценти з розрахунку 23 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення (п. 4.6. Кредитного договору 3).

Кредитний договір 3 підписаний повноважними представниками Банку та Позичальника, скріплений круглими печатками сторін договору.

На виконання умов Кредитного договору 3 Банком було перераховано кошти в межах кредитної лінії на загальну суму 8 200 000 грн. згідно платіжного доручення № 225407 від 22.12.2008 року (а.с. 145 том 1). Перерахування вказаної суми кредиту Банком з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника також підтверджується випискою з особового рахунку відповідача (а.с. 125 том 1).

23.12.08 р. між Банком та Позичальником укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) № 98-06/К-08 (далі Кредитний договір 4, а.с. 54-60 том 1).

Пунктом 1.1 Кредитного договору 4 визначено, що Банк відкриває Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти в розмірі 11 800 000 грн. з метою поповнення обігових коштів. Строк кредитної лінії складається з 22.12.08 р. по 09.11.09 р. включно, процентна ставка становить 22 відсотків річних.

Розділом 2 Кредитного договору 4 передбачено, що видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами (надалі за текстом кожна окрема частина - транш). Для надання кредитних коштів Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок № 20622129129093252 в товаристві з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", МФО 321228. Надання кожного траншу здійснюється шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок позичальника № 2600401300261, який відкритий в Банку та шляхом оплати з позичкового рахунку розрахункових документів Позичальника.

Пунктом 4.4 Кредитного договору 4 передбачено, що сплата Позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робочий день поточного місяця на рахунок банку.

Додатковим договором від 25.12.08 р. про внесення змін та доповнень до Кредитного договору 4 було доповнено пункт 4.4 підпунктом 4.4.1, згідно змісту якого сплата Позичальником відсотків нарахованих за період 23.12.08 р. по 27.12.08 р. здійснюється в строк до 23.01.2009 року (а.с. 61 том 1).

У разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, Позичальник сплачує у строк, передбачений пунктом 4.4 Кредитного договору 4, проценти з розрахунку 23 % річних, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення (п. 4.6. Кредитного договору 4).

Кредитний договір 4 підписаний та скріплений печатками сторін договору.

На виконання умов Кредитного договору Банком було перераховано кошти в межах кредитної лінії на загальну суму 11 800 000 грн. згідно платіжного доручення № 226631 від 23.12.08 р. (а.с. 146 том 1). Перерахування вказаної суми кредиту Банком з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника також підтверджується відповідною випискою з особового рахунку відповідача (а.с. 107 том 1).

Відповідно до п. 4.12. Генерального договору, виконання Позичальником зобов'язань за цим Генеральним договором та за кожним з укладених в його межах договорів кредиту (повернення кредиту, сплата процентів за його користування, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених цим Генеральним договором та договором кредиту) забезпечується зокрема, але не виключно, іпотекою нерухомого майна.

Пунктом 4.3. передбачено, що виконання Позичальником зобов'язань за Генеральним договором забезпечується також всім належним Позичальнику майном та коштами, на бути звернено стягнення в порядку, встановленому законодавством України.

В забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за Генеральним договором позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" (далі - Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір № 98/Zin-07-1 від 29.03.07 р. (далі - Іпотечний договір, а.с. 62-65 том 1).

Згідно п. 1.2. Іпотечного договору позивачу в заставу передано нерухоме майно (предмет іпотеки), а саме:

- ціла АЗС № 11, що розташована за адресою: Кіровоградська область Добровеличківський район, село Тишківка, вулиця Красна, номер 127, яка належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на АЗС № 11, виданого Тишківською сільською радою 22.01.07 р., на підставі рішення виконавчого комітету Тишківської сільської Ради № 60 від 29.11.06 р.;

- ціла АЗС № 5, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, місто Помічна, вулиця Гагаріна, номер 65-в, яка належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на АЗС № 5, виданого Помічнянською міською радою 22.01.07 р., на підставі рішення виконавчого комітету Помічнянської міської ради № 213 від 30.11.06 р.

Відповідно до п. 1.3. Іпотечного договору вартість предмету іпотеки становить 9 520 000,00 грн.

Іпотечний договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим Договором. У випадку продовження строків виконання зобов'язань за Генеральним договором (шляхом укладення додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим Договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов'язань (п. 6.2. Іпотечного договору).

Іпотечний договір підписаний повноважними представниками Банку (Іпотекодержателя) та Іпотекодавця, скріплений круглими печатками позивача та відповідача, посвідчений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за № 616.

Укладений між позивачем та третьою особою у справі Генеральний договір та Кредитні договори №№ 1, 2, 3, 4 за своєю правовою природою є кредитними договорами, правовідносини за якими регулюються главою 71 Цивільного кодексу України (435-15) .

Відповідно до вимог частини 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Зі змісту ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 526, 530 Цивільного кодексу України слідує, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Однак, Позичальник всупереч умов Генерального договору, Кредитних договорів №№ 1, 2, 3, 4 та вимог закону свої зобов'язання виконує не належним чином, у зв'язку з чим виникла заборгованість за кредитом та процентами, яка станом на 16.12.10 р. (включно) становить 44 221 711, 23 грн., зокрема:

- за Кредитним договором 1: заборгованість за процентами - 385 573,77 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 31 062,46 грн., всього за договором - 416 636,23 грн.;

- за Кредитним договором 2: заборгованість за кредитом - 9 000 000,00 грн., заборгованість за процентами - 4 699 575,45 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 951 780,82 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 339 665,83 грн., всього за договором - 14 991 022,10 грн.;

- за Кредитним договором 3: заборгованість за кредитом - 6 082 684,00 грн., заборгованість за процентами - 3 134 893,12 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 718 070,88 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 223 728,11 грн., всього за договором - 10 159 376,11 грн.;

- за Кредитним договором 4: заборгованість за кредитом - 11 800 000,00 грн., заборгованість за процентами - 5 279 112,84 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 1 206 186,30 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 369 377,65 грн., всього за договором - 18 654 676,79 грн.

На підтвердження неналежного виконання Позичальником своїх зобов'язань щодо сплати суми кредиту та процентів за користування кредитом за Генеральним договором та Кредитними договорами №№ 1-4 позивачем надано до суду відповідні банківські виписки: за Кредитним договором 1 (а.с. 149 том 1 - а.с. 3 том 2), за Кредитним договором 2 (а.с. 89 -104 том 1), за Кредитним договором 3 (а.с. 126-144 том 1), за Кредитним договором 4 (а.с. 108-124 том 1).

Вказане підтверджується також розгорнутим розрахунком заборгованості Позичальника, наданим позивачем до суду (а.с. 66-73 том 1).

Пунктом 7.2. Генерального договору визначено, що за неналежне виконання умов будь-якого з Договорів кредиту, укладених в межах цього Генерального договору визначено, сторони несуть відповідальність у випадках та в розмірі, зазначених у кожному окремому Договорі кредиту.

Згідно п. 8.1 Кредитних договорів №№ 1-4, у випадку порушення термінів повернення кредиту та/або сплати нарахованих процентів за користування ним Позичальник сплачує Банку пеню в розмірі, що не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення, від невчасно сплаченого платежу за кожен день прострочення.

Господарський суд виходить з того, що у відповідності до ч.ч. 1-2 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пеня обчислюється за весь час прострочення платежів у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період за який сплачується пеня.

Згідно обґрунтованого розрахунку позивачем правомірно обчислено пеню за період прострочення повернення Позичальником кредитів та відсотків (а.с. 66-73 том 1).

Докази сплати Позичальником заборгованості за Кредитними договорами №№ 1-4 в сумі 44 221 711, 23 грн. в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до п. 5.2.11. Генерального договору при невиконанні Позичальником своїх зобов'язань за цим договором або за будь-яким з Договорів кредиту, укладених в його межах, Банк має право звернутися до Позичальника, поручителів з вимогою погасити заборгованість або звернути стягнення на Предмет іпотеки, на інше майно Позичальника, а також звернутись до суду з позовом задовольнити свої вимоги, що випливають з Генерального договору або будь-якого з Договорів кредиту, укладених в його межах, з будь-якого майна Позичальника.

Крім того, як вбачається з п. 2.1.6. Іпотечного договору Іпотекодержатель набуває право стягнення на Предмет іпотеки в порядку, передбаченому Законом України "Про іпотеку" (898-15) та цим договором, у випадку порушення Іпотекодавцем або Позичальником обов'язків за Генеральним договором або будь-яких з договорів, укладених в його межах, в тому числі прострочення сплати чергових платежів по поверненню кредитних коштів, процентів, комісій, штрафів.

Відповідно до п. 4.2. Іпотечного договору у випадку порушення Іпотекодавцем або Позичальником обов'язків за цим договором та Генеральним договором, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

За правилами ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

На виконання зазначених умов Генерального договору та вимог закону, 28.10.10 р. Банком за вих. № 16486 на адресу Позичальника та Іпотекодавця було направлено письмову вимогу про усунення порушення, в якій вказаних суб'єктів господарювання було попереджено про те, що у разі невиконання у тридцятиденний строк зобов'язання перед Банком, буде розпочато звернення стягнення на заставлене майно в порядку, передбаченому Генеральним договором (а.с. 82-83 том 1).

Позивачем надано до суду належні докази направлення листа - вимоги № 16486 від 28.10.10 р. на адресу відповідача та третьої особи у справі (а.с. 85-87 том 1).

Оскільки жодних дій по виконанню вимог позивача ні Позичальником, ні Іпотекодавцем здійснено не було, відповіді на лист-вимогу не надано, Банк звернувся до суду з даним позовом за захистом свої порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до вимог ст. 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Положеннями ч. 1, 3 ст. 575 Цивільного кодексу України встановлено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Згідно приписів ст. 589 Цивільного кодексу України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором, що кореспондується з ч. 6 ст. 3 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до вимог ст. 590 Цивільного кодексу України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу вимог ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається зі змісту довідки позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпромбанк" не зверталось до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на підставі Іпотечного договору № 98/Zin-07-1 від 29.03.11 р. (а.с. 28 том 2).

З урахуванням вказаного, умов Генерального договору, Кредитних договорів №№ 1-4 та Іпотечного договору, господарський суд вважає обґрунтованими та правомірними вимоги позивача про звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором у розмірі 44 221 711,23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, встановивши початкову ціну для реалізації предмета іпотеки у розмірі, визначеному суб'єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.

При цьому, господарський суд вважає необґрунтованими та безпідставними твердження відповідача та третьої особи, якими останні заперечують позовні вимоги.

Так, у поданому до суду відзиві на позов, з урахуванням додаткових доводів № 32-1 від 21.02.11 р., відповідач зазначає, що підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" у жовтні 2009 року було продано два об'єкти нерухомості (автозаправні станції) та всі отримані від продажу кошти в повному обсязі в загальній сумі 2 117 316,00 грн. перераховано на рахунок товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" в погашення заборгованості відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" за Генеральним договором № 98-07. На підтвердження викладеного, відповідачем надано до суду копії банківських виписок з рахунку товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" (а.с. 23-24 том 2).

Відповідач вказує також, що Банк має право звернутись з вимогою про погашення заборгованості за Генеральним договором або до Позичальника - відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт", або до Поручителя - підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта".

Відповідач також зазначає, що зважаючи на те, що рішенням господарського суду Кіровоградської області від 06.10.10 р., що залишено в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.11.10 р. у справі № 5/77 вже стягнуто на користь позивача заборгованість за Генеральним договором № 98-07 від 27.03.07 р. з основного боржника - відкритого акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" (а.с. 49-59 том 2), то підстави для звернення стягнення на майно відповідача у даній справі, що є предметом іпотеки за іпотечним договором № 98/Zin-07-1 від 29.03.07 р., у позивача відсутні.

Крім того, публічним акціонерним товариством "Кіровограднафтопродукт" подано до суду пояснення по суті пред'явлених позивачем позовних вимог від 17.02.11 р. № 09/15, зі змісту яких вбачається, що заявляючи одночасно позови до публічного акціонерного товариства "Кіровограднафтопродукт" про стягнення заборгованості за Генеральним договором та до підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" про звернення стягнення на предмет іпотеки, товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпромбанк" фактично має намір задовольнити свої вимоги, що випливають з Генерального договору в подвійному розмірі, що суперечить п. 5.2.11 Генерального договору та порушує права та законні інтереси як відповідача, так і третьої особи.

На вказане вище господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Часткова сплата відповідачем заборгованості Позичальника за Генеральним договором в сумі 2 117 316,00 грн. врахована позивачем та відображена у відповідному розрахунку заборгованості (а.с. 66-73 том 1).

В частині заперечень відповідача та третьої особи у справі щодо задоволення позивачем своїх вимог в подвійному розмірі слід зазначити, що ухвалення судового рішення та набрання ним законної сили не виключає стягнення процентів, пені і збитків та інших штрафних санкцій, передбачених угодою сторін, до дня фактичного задоволення (повного розрахунку).

При невиконанні рішення суду у кредитора виникає право стягувати суми, передбачені ч.. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки зобов'язальні відносини не припинилися.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Таким чином, наявність судового рішення за відсутності реального виконання боржником свого зобов'язання (добровільного чи примусового) не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін. Тобто, саме по собі ухвалення судового рішення у справі № 5/77 та набрання ним законної сили, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін договору й не звільняє Іпотекодавця від відповідальності за невиконання боржником (Позичальником) грошового зобов'язання.

Аналогічної думки дотримується Верховний Суд України у своєму листі від 07.10.10 р. "Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009-2010 роки).

Оскільки рішення господарського суду від 06.10.10 р. у справі № 5/77 ні Боржником, ні Іпотекодавцем не виконано, Банк правомірно скористався своїм правом звернутись до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

Як вбачається із відповіді на запит позивача № 2046 від 24.02.11 р. до відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду від 08.12.10 р. у справі № 5/77 знаходиться на стадії відкриття виконавчого провадження з накладенням арешту на майно боржника (а.с. 3-7 том 3). Тобто, наказ господарського суду від 08.12.10 р. у справі № 5/77 на день винесення рішення № 13/14/11 фактично не виконано.

Згідно довідки позивача від 23.03.11 р., на виконання рішення господарського суду від 06.10.10 р. у справі № 5/77 кошти на накопичувальний рахунок ліквідатора товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпромбанк" не надходили (а.с. 22 том 3).

Відомостей, які б заперечували вказаний факт, ні відповідачем, ні третьою особою до суду не надано.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати на державне мито та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 82- 85, 116, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором № 98/Zin-07-1 від 29.03.2007 р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за № 317, а саме:

- ціла АЗС № 5, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Добровеличківський район, м. Помічна, вул. Гагаріна, 65-в, що належать підприємству з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" (25006, м Кіровоград, вул. Леніна, буд. 13, код 30331012, рахунок № 2600903300280 в ТОВ "Укрпромбанк", МФО 321228), для задоволення вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код 19357325, накопичувальний рахунок № 32078416101 в Головному управлінні НБУ по м. Києву і Київській області) за Генеральним договором № 98-07 про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій від 27.03.07 р. у розмірі 44 221 711,23 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження та встановити початкову ціну для реалізації предмета іпотеки у розмірі, визначеному суб'єктом оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з підприємства з іноземними інвестиціями в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоград-Нафта" (25006, м Кіровоград, вул. Леніна, буд. 13, код 30331012, рахунок № 2600903300280 в ТОВ "Укрпромбанк", МФО 321228) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код 19357325, накопичувальний рахунок № 32078416101 в Головному управлінні НБУ по м. Києву і Київській області) витрати по сплаті державного мита в сумі 25 500,00 грн., а також витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.