до відповідачів – 1) Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанка Росії", м. Київ, вул. Владимирська, 46, 01034; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група", м. Сімферополь, вул. Куйбишева/Київська, буд. 2/79, оф. 902

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору – 1) Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_1) Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ, вул. Городецького, буд. 13, 01001

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Суддя Копилова О.Ю.

представники:

від позивача - Кузнецова Є.Н., дов. від 05.01.11, представник

від відповідачів - 1) ОСОБА_2 дов. від 09.02.11, представник; 2) ОСОБА_3, дов. №1 від 10.01.11, представник

від третіх осіб – 1) не з’явився; 2) ОСОБА_4., дов. №11/3-04/3667 від 12.10.10, представник

Обставини справи:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" звернувся до господарського суду АР Крим із позовною заявою до відповідачів - Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанка Росії" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група", в який просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса Київського нотаріального округу №19073 від 31.12.2009, здійсненого приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Морозовой Світланою Володимирівною на іпотечному договорі від 10.09.2008, засвідченому приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_5., за реєстровим №2764, укладеного між ЗАТ "Сбербанк Росії", ТОВ "Асторія-Груп" та ТОВ "Санаторій "Алушта", не підлягаючим виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в результаті неправомірних дій відповідачів, без правових підстав та з порушенням вимог діючого законодавства Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою Світланою Володимирівною був виконаний виконавчий напис від 31.12.2009 №19073 на іпотечному договорі від 10.09.2008 року, засвідченому приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу, за реєстровим №276, укладеному між ЗАТ "Сбербанк Росії", ТОВ "Асторія-Груп" та ТОВ "Санаторій "Алушта", у зв'язку з чим він повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду АР Крим про порушення провадження по справі №5002-25/24-2011 від 06 січня 2011 року до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору залучено - Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Київ та Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанка Росії" проти позову заперечує за мотивами, викладеними у відзиві на позовну заяву, зокрема вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинений з додержанням вимог чинного законодавства на підставі Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (1172-99-п) , Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004 року №20/5 (z0283-04) та ст.ст. 87, 89 Закону України "Про нотаріат".

Також, Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанка Росії" представив суду письмові міркування щодо невідповідності обраного позивачем способу захисту права вимогам закону, відповідно до яких, відповідач вважає, що позивач, в порушенні вимог ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 50 Закону України "Про нотаріат" обрав спосіб захисту цивільних прав та обов’язків не передбачений чинним законодавством.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" просить суд позовні вимоги задовольнити з огляду на те, що іпотечний договір не може розглядатися як документ, що встановлює безспірність суми стягнення, оскільки це суперечить п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , згідно якому нотаріус здійснює виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, однак підстави для стягнення суми за виконавчим написом у розмірі 49 200 000 грн. відсутні, із виконавчого напису неясно, що саме представляє собою сума, що стягується, які підстави для її стягнення.

08 лютого 2011 року відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" представлені суду додаткові письмові пояснення по справі, відповідно до яких відповідач вважає, що ним виконані усі передбачені статтею 2 іпотечного договору від 10.09.2008 зобов’язання, що забезпечені іпотекою, в повному обсязі, заборгованість перед банком відсутня, у зв’язку із чим підстав для виконання виконавчого надпису нотаріусом не має.

Позивач, письмовими поясненнями від 08 лютого 2011 року зазначив, що підставою для виконання нотаріусом виконавчого надпису стала заборгованість з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" перед банком по сплаті процентного прибутку за другий процентний період, що передбачений пунктом 3.8 рішення емітенту в сумі 3 403 400 грн., однак, на момент здійснення Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Морозовою Світланою Володимирівною виконавчого надпису заборгованість за другий процентний період була спірною, та знаходилась на розгляді господарського суду АР Крим (справа №2-1/2948-2009 та справа 2-31/4082-2009).

Сторони заявили клопотання в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою господарського суду АР Крим від 08 лютого 2011 року строк розгляду справи продовжений.

Розгляд справи відкладався в порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 10 березня 2011 року оголошена перерва до 15 березня 2011 року, після закінчення якої розгляд справи продовжений.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд –

Відповідно до Протоколу №30 Загальних Зборів Учасників ТОВ "Кримська юридична група" від 16.07.2008, учасниками товариства прийнято рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій серії "Y" на суму 70 000000,00 грн., в кількості 70 000 шт. номінальною вартістю 1 000 грн. кожна (а.с. 76-110 том 1).

10 вересня 2008 року між Закритим акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанку Росії" (покупець за договором) та ТОВ "Кримська юридична група" (емітент за договором) укладено договір купівлі-продажу цінних паперів при первинному розміщенні № 14604Д (а.с. 117 том 1).

Умовами договору передбачено, що емітент – ТОВ "Кримська юридична група" зобов’язалось передати у власність банку – ЗАТ "Дочірній банк Сбербанк Росії", а банк зобов’язався прийняти та оплатити пакет цінних паперів, а саме процентні іменні облігації ТОВ "Кримська юридична група" серії Y в кількості 70 000 шт. номінальною вартістю 1000грн. кожна, емітовані згідно рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій Емітента, що затверджене Протоколом №30 засідання Загальних Зборів Учасників Емітента від 16.07.2008 та зареєстроване Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку 13.08.2008 р. за №673/2/08-Т.

Відповідно до додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" емітент зобов’язаний у строки та в порядку, які передбачені п.3.8, сплатити власникам облігацій відсотковий дохід за облігаціями, за відсотковою ставкою.

Пунктом 3.8.4 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група", відсоткова ставка по першому-четвертому відсотковим періодам встановлена 19,5% річних.

10 вересня 2008 року між та Закритим акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанк Росії" (продавець за договором) та ТОВ "Кримська юридична група" (покупець за договором) був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № 14605Д відповідно до умов якого продавець зобов’язався передати у власність покупця, а покупець зобов’язався прийняти та оплатити пакет цінних паперів, а саме процентні іменні облігації ТОВ "Кримська юридична група" серії Y в кількості 70 000 шт. номінальною вартістю 1000 грн. кожна, емітовані згідно рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій Емітента, що затверджене Протоколом №30 засідання Загальних Зборів Учасників Емітента від 16.07.2008 та зареєстроване Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку 13.08.2008 р. за №673/2/08-Т (а.с. 119-120 том 1).

10 вересня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" (іпотекодавець-1 за договором), Товариством з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" (іпотекодавець-2 за договором ) та Закритим акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанк Росії" (іпотекодержатель за договором) укладений іпотечний договір, засвідчений приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_5., за реєстровим №2764 (а.с. 11-14 том 1).

Згідно умов зазначеного договору в забезпечення зобов’язань ТОВ "Кримська юридична група", які випливають із договору купівлі-продажу цінних паперів №14605Д, укладеного між боржником і іпотекодержателем 10.09.2008 з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом терміну його дії, і можуть виникнути в майбутньому за договором купівлі-продажу, та які перелічені статті 2 цього договору, іпотекодавці передають іпотекодержателю в іпотеку майно, зазначене в п.3.1 цього договору.

Відповідно до п.2.1 договору, забезпечуються іпотекою наступні зобов’язання боржника, які випливають з договору купівлі-продажу та рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група", зареєстрованого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку 13.08.2008 за №673/2/08-Т і можуть виникнути в майбутньому за договором купівлі-продажу та рішенням, зокрема :

- зобов'язання в строк/и та в порядку, які передбачені в п.3.8 рішення, сплатити/чувати Банку відсотковий дохід за Облігаціями з розрахунку 19,5% (дев'ятнадцять цілих п’ять десятих відсотків) річних, з можливістю зміни розміру процентної ставки відповідно до п.3.8.4 рішення;

- зобов’язання здійснити оплату іпотекодержателю іменних процентних облігацій ТОВ "Кримська юридична група" серії Y відповідно до графіку:

1) в строк не пізніше 13.08.2010 року здійснити оплату іпотеко держателю 10 000 шт. облігацій в розмірі 10 000 000, 00 грн.;

2) в строк не пізніше 12.08.2011 року здійснити оплату іпотеко держателю 15 000 шт. облігацій в розмірі 15 000 000, 00 грн.;

3) в строк не пізніше 10.08.2012 року здійснити оплату іпотеко держателю 20 000 шт. облігацій в розмірі 20 000 000, 00 грн.;

4) в строк не пізніше 09.08.2013 року здійснити оплату іпотеко держателю 25 000 шт. облігацій в розмірі 25 000 000, 00 грн.;

- зобов'язання в строк/и та в порядку, які передбачені в п.3.7.10 рішення здійснити викуп облігацій;

- зобов'язання відшкодувати збитки, завдані Банку невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань по Договору купівлі-продажу;

- зобов'язання сплатити Банку неустойку (пеню, штрафи) за невиконання або неналежне виконання зобов'язань по Договору купівлі-продажу у строк/и та у розмірах, передбачених Договором купівлі-продажу;

- зобов'язання відшкодувати витрати Банку по здійсненню його вимог, забезпечених іпотекою, в тому числі витрати, які понесені ним внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки (включаючи сплачені чи такі, що підлягають сплаті, податки, збори, інші платежі) та будь-які інші витрати Банк, які виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов'язань по Договору купівлі - продажу.

Згідно п.3.1 договору, предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно –будівлі і споруди санаторію "Алушта" загальною площею 17261,5 кв.м., які знаходяться за адресою: АРК, м.Алушта. вул.Глазскрицького, б.8 та складаються з :

корпусу (літ.А) – загальною площею 1321,9 кв.м.;

корпусу (літ.Б) – загальною площею 1313,4 кв.м.;

корпусу (літ.В) – загальною площею 975,9 кв.м.;

корпусу (літ.Г) – загальною площею 711,3 кв.м.;

корпусу (літ.Д) – загальною площею 572,4 кв.м.;

їдальні (літ.Е) – загальною площею 1128,1 кв.м.;

їдальні (літ.Ж) – загальною площею 305,9 кв.м.;

корпусу (літ.З) – загальною площею 6306,2 кв.м.;

клубу (літ.К) – загальною площею 310,7 кв.м.;

будиночку (літ.Л) – загальною площею 101,9 кв.м.;

підсобних приміщень (літ.М) – загальною площею 34,3 кв.м.;

підсобних приміщень (літ.Н) – загальною площею 91,6 кв.м.;

підсобних приміщень (літ.О) – загальною площею 20,7 кв.м.;

підсобних приміщень (літ.П) – загальною площею 9,2 кв.м.;

климатопавільону (літ.Р) – загальною площею 216,3 кв.м.;

котельної (літ.С) – загальною площею 117,1 кв.м.;

гаражу (літ.Т) – загальною площею 27,2 кв.м.- загальною площею 34,8 кв.м.;

підсобних приміщень (літ.Ш) – загальною площею 37,1 кв.м.;

гаражу (літ.У);

складу (літ.Ф);

підсобних приміщень (літ.Ч);

навісу (літ.А1);

навісу (літ.Б1);

навісу (літ.Д1);

навісу (літ.З1);

будівлі трансформаторної (літ.Ж1);

будівлі трансформаторної (літ.Е1);

насосної (літ.46) загальною площею 45,8кв.м.;

душевої (літ.47) загальною площею 60,7 кв.м.;

басейну (літ.48), що складає 80/100 будівель і споруд санаторію "Алушта" і належить на праві власності ТОВ "Санаторій "Алушта" згідно з рішенням господарського суду АР Крим №2-25/6433-2006 від 27.10.2006 та наказу господарського суду АР Крим від 07.11.2006.

Відповідно до п. 6.3 іпотечного договору, іпотекодержатель (банк) набуває право вимагати дострокового виконання зобов'язань, зазначених в ст. 2 цього договору, а якщо його вимога не буде задоволена в 30-ти денний строк, - звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником будь-якого із зобов'язань за договором купівлі-продажу та рішенням.

Відповідно до п.3.6 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" власник облігацій має право на отримання відсоткового доходу у вигляді нарахованих відсотків.

Згідно п. 2 рішення ТОВ "Кримська юридична група" виплату доходу по облігаціях здійснюється щоквартально. Дохідність облігацій встановлена 19, 5 % річних за першими чотирма відсотковими періодами.

Дати виплати відсоткового доходу, порядок обчислення відсоткового доходу та відсоткова ставка по облігаціях ТОВ "Кримська юридична група" встановлені у п.п.3.8.2, 3.8.3, 3.8.4 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група".

Згідно п. 3.8.2 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" перший відсотковий період складається 91 днів - з 15.08.2008 по 13.11.2008. Дата виплати відсоткового доходу – 14.11.2008. Другий відсотковий період складається 91 днів - з 14.11.2008 по 12.02.2009. Дата виплати відсоткового доходу – 13.02.2009.

Таким чином, Емітент – ТОВ "Кримська юридична група" взяв на себе зобов’язання виплатити Банку 13.02.2009 (дата відсоткової виплати за другий період) суму відсоткового доходу за облігаціями за відсотковою ставкою 19,5% річних.

Пунктом 3.8.3 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" визначена формула обчислення відсоткового доходу.

Пунктом 3.8.4 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" відсоткова ставка, у тому числі, по другому відсотковому періоду встановлена 19,5 річних.

У відповідності з формулою, встановленою п. 3.8.3 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група", відсотковий дохід за перший період становить 3 403 400, 00 грн.: (1000 (номінальна вартість однієї облігації) х 19,5 (відсоткова ставка) х 91 (кількість днів у періоді, за який нараховується дохід)) / (365 (кількість днів у році згідно порядку розрахунку, визначеного у рішенні) х 100) х 70000 (кількість облігацій, які перебувають у власності позивача); відсотковий дохід за другий період становить 3 403 400, 00 грн.: (1000 (номінальна вартість однієї облігації) х 19,5 (відсоткова ставка) х 91 (кількість днів у періоді, за який нараховується дохід)) / (365 (кількість днів у році згідно порядку розрахунку, визначеного у рішенні) х 100) х 70000 (кількість облігацій, які перебувають у власності позивача).

Пунктом 3.7.10 додатку №1 до протоколу №30 засідання Загальних Зборів Учасників Товариства від 16 липня 2008 року рішення про закрите розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група" встановлений порядок викупу облігацій емітентом (ТОВ "Кримська юридична група"), яким, зокрема визначено, що за бажанням, власник облігацій, в термін обігу облігацій, має право надати облігації Емітенту для їх викупу. Викуп здійснюється Емітентом самостійно. Зобов'язання щодо викупу облігацій Емітентом носить безумовний характер.

14 квітня 2009 року ВАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії", правонаступником якого є відповідач - Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанка Росії" направлено на адреси Емітента – ТОВ "Кримська юридична група", іпотекодавців - ТОВ "Санаторій "Алушта", ТОВ "Асторія-Груп" повідомлення-вимоги вих. № 2113/5/14, № 2112/5/14, № 2111/5/14 про дострокове виконання в 30 денний строк зобов’язань, зазначених в пункті 2 іпотечного договору; оплату відсоткового доходу за Облігаціями за перший період у розмірі 3 403 400,00 грн. та другий період у розмірі 3 403 400,00 грн., що разом становить 6 806 800,00 грн., оплату відсоткового доходу за Облігаціями за період з 13.02.2009 до викупу Облігацій, які отримані емітентом та ТОВ "Санаторій "Алушта" 22.04.2009, що підтверджується підписом на повідомленнях, скріпленим печатками товариств, та ТОВ "Асторія-груп", який отриманий ним 21.04.2009 (а.с. 132-139 том 1).

Дана вимога Банку щодо повернення йому коштів в сумі 76 806 800,00 грн. залишена Емітентом та Іпотекодавцями без задоволення.

28 грудня 2009 року Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанка Росії" направило на адресу іпотекодавця - ТОВ "Санаторій "Алушта" вимогу про усунення порушення та оплати заборгованості (вих. №6912/5/06-2-2), відповідно до якої банк вимогає дострокового виконання зобов’язань. Зазначених в п.2 іпотечного договору, а саме – оплати вартості Облігацій в розмірі 70 000 000,00 грн. за облігації в кількості 70 000 шт. загальною номінальною вартістю 70 000 000,00 грн.; сплати відсоткового доходу за Облігаціями за другий, третій, п’ятий відсоткові періоди в розмірі 7 330 400,00 грн. (а.с. 16-17 том 1).

Однак, вимога Банку щодо повернення йому коштів в сумі 77 330 400,00 грн. залишена іпотекодавцем без задоволення.

30 грудня 2009 року Банк звернувся до Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. з заявою про вчинення виконавчого напису на копії договору іпотеки, посвідченому приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу АР Крим ОСОБА_5. 10.09.2008 за № 2764 про звернення стягнення на нерухоме майно, зазначене у п. 3.1 іпотечного договору, з пропозицією за рахунок коштів, отриманих від реалізації якого задовольнити вимоги Банку у розмірі 49 200 000, 00 грн., що становить частину (вартість 49 200 штук облігацій) загальної вартості облігацій в 70 000 000, 00 грн. від загальної кількості облігацій (70 000 штук), а також витрати по вчиненню виконавчого напису (а.с. 38-43 том 1).

Разом із заявою про вчинення виконавчого напису банком направлено нотаріусу розрахунок заборгованості, відповідно до якого до стягнення пред’явлено вартість 49 200 шт. облігацій серії Y що становить 49 200 000, 00 грн.

На підставі вищевикладеного, 31 грудня 2009 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. здійснено виконавчий напис № 19073 на іпотечному договорі від 10 вересня 2008 року, згідно якому запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - будівлі та споруди санаторію "Алушта", які знаходяться по вулиці Глазскринського, 8, місто Алушта, що складає 80/100 будівель і споруд санаторію "Алушта" від загальної площі 17261,5 кв.м. і належить на праві власності боржнику ТОВ "Санаторій "Алушта", який є майновим поручителем боржника - ТОВ "Кримська юридична група".

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ВАТ "Сбербанк Росії" у розмірі 49 200 000, 00 грн., що становить частину (вартість 49 200 штук облігацій) загальної вартості облігацій в 70 000 000, 00 грн. від загальної вартості облігацій (70 000 штук), а також плату за вчинення виконавчого напису в розмірі 3 700, 00 грн.

Позивач просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_1. № 19073 від 31 грудня 2009 року, здійсненого на іпотечному договорі від 10.09.2008, засвідченому приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу, за реєстровим №2764, укладеного між ЗАТ "Сбербанк Росії", ТОВ "Асторія-Груп" та ТОВ "Санаторій "Алушта", таким, що не підлягає виконанню.

Як вже було зазначено, відповідач - Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанка Росії" представив суду письмові міркування щодо невідповідності обраного позивачем способу захисту права вимогам закону, відповідно до яких, відповідач вважає, що позивач, в порушенні вимог ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 50 Закону України "Про нотаріат" обрав спосіб захисту цивільних прав та обов’язків не передбачений чинним законодавством.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно з пунктом 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача. Справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відповідно до рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 27.06.2007 р. N 04-5/120 (va120600-07) "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", редакція від 01.07.2009, спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса вирішується господарським судом за позовом боржника до стягувача, якщо суб'єктний склад сторін спору відповідає приписам статті 1 ГПК.

Відповідно до частини 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У даній справі сторонами є юридичні особи, тобто склад учасників спору відповідає статтям 1, 21 ГПК України, а правовідносини, з яких виник спір, є господарськими.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для прийняття до уваги зазначених міркувань відповідача.

Суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Відповідно до п.5 п.4.3. та п. 4.6. Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №322 від 17.07.2003 (z0706-03) , права, що надаються власникам облігацій, та порядок виплати відсоткового доходу за облігаціями зазначаються у рішенні про розміщення облігацій.

Згідно п. 2 рішення ТОВ "Кримська юридична група" виплату доходу по облігаціях здійснюється щоквартально. Дохідність облігацій встановлена 19,5 % річних за першими чотирма відсотковими періодами.

Згідно п. 3.8.2 рішення другий відсотковий період складається з 91 днів - з 14.11.2008 по 12.02.2009. Дата виплати відсоткового доходу – 13.02.2009.

Згідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У тексті позовної заяви позивач посилається на те, що основним боржником - ТОВ "Кримська юридична група" 15 грудня 2009 року була виплачена сума в розмірі 3 403 400, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №305, яка спрямована на виплату прибутку за другий процентний період по рішенню емітенту, однак, в призначенні платежу було помилково вказано, що даний рахунок є виплатою доходу за четвертий процентний період. Листом ТОВ "Кримська юридична група" повідомив банк про необхідність внесення корегування в призначення платежу та рахувати оплату по даному платіжному дорученню оплатою заборгованості по виплаті прибутку за другий процентний період.

Однак, вказане посилання позивача суд не може прийняти до уваги, оскільки рішенням господарського суду АР Крим від 13 травня 2010 року у справі 2-11/618-2010, яке набрало законної сили, встановлено, що платіжним дорученням №305 від 15 грудня 2009 року на суму 3 403 400, 00 грн. ТОВ "Кримська юридична група" оплатило банку заборгованість по сплаті процентів за четвертий відсотковий період (а.с. 116-118 том 2).

Таким чином, 13 лютого 2009 року емітент (ТОВ "Кримська юридична група") не здійснив виплату відсоткового доходу у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість відсотків за другий процентний період, що складає 91 день (з 14.11.2008 по 12.02.2009).

Матеріали справи свідчать про те, що вимоги про дострокове виконання зобов’язань, зазначених у п. 2.1 іпотечного договору, а саме дострокового викупу облігацій у кількості 70 000 штук загальною номінальної вартістю 70 000 000 грн. та сплати відсоткового доходу за облігаціями за другий період у розмірі 3 403 400 грн., які направлені Банком, отримані емітентом та іпотекодавцями 22 квітня 2009 року та 21 квітня 2009 року, що підтверджується підписами уповноважених осіб, скріпленими печатками товариств, а саме: директору ТОВ "Санаторій "Алушта" Ожуженко Н.В. та директору ТОВ "Кримська юридична група" Оникій В.О. (а.с. 132-136), у тридцяти денний термін виконані не були, у зв’язку з чим Банк звернувся до нотаріусу з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі.

Таким чином, посилання позивача на неотримання зазначеної повідомлення-вимоги є безпідставними, та такими, що не відповідають дійсності.

Згідно з умовами Іпотечного договору від 10.09.2008 іпотекою нерухомого майна забезпечені зобов'язання ТОВ "Кримська юридична група", що випливають з рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій, зареєстрованого 13.08.2008, перед іпотекодержателем, тобто ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії", який є власником відповідних облігацій.

Відповідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Так, суд підкреслює, що у розумінні ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, позивачем під час розгляду даної справи не було надано суду належних доказів наявності порушення з боку Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вимог діючого законодавства при виконані виконавчого напису від 31.12.2009 №19073 на іпотечному договорі від 10.09.2008 року, засвідченому приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу, за реєстровим №2764, у зв’язку з чим виконавчий надпис нотаріусу може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено право Банку вимагати від емітента дострокового викупу облігацій відповідно до умов зазначеного рішення та звернення стягнення на майно, що складає 80/100 будівель і споруд санаторію "Алушта", які знаходяться за адресою: АР Крим, м. Алушта, вул. Глазскрицького, б.8.

Відповідно до ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно ч. 2 ст. 87 Закону "Про нотаріат" перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з п. 1 Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 288 Інструкції (z0283-04) встановлено, що якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Як вбачається з розрахунку, що подавався стягувачем нотаріусу разом із заявою про вчинення виконавчого напису ( а.с. 44 том 1) Банк просив задовольнити вимоги у розмірі 49 200 000,00 грн., що становить частину (вартість 49 200 штук облігацій) загальної вартості облігацій в 70 000 000, 00 грн. від загальної кількості облігацій (70 000 штук), у зв’язку з чим нотаріусом правомірно вчинений виконавчий напис на копії іпотечного договору.

Частиною 4 ст. 283 Інструкції (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Як підтверджується матеріалами справи та встановлено судом, вимоги-повідомлення Банку, отримані емітентом та іпотекодавцями у квітні 2009 року, отже виконавчий напис, вчинений 31 грудня 2009 року з дотриманням зазначеного строку.

Таким чином, підставою для вчинення виконавчого напису стало невиконання ТОВ "Кримська юридична група" умов договору купівлі-продажу та рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій ТОВ "Кримська юридична група", у зв'язку з чим у Банку на підставі п.6.3 іпотечного договору виникло право вимагати дострокового виконання зобов'язань щодо викупу облігацій, та, у зв'язку не задоволенням в 30-ти денний строк вимоги, - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що позивач звертається з вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню до Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанка Росії" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група", при цьому позивач не вказує яким саме чином відповідачі порушують його права, оскільки умовами іпотечного договору позивач погодився з тим, що у разі наявності вимог Банку до ТОВ "Кримська юридична група", визначених у договорі, ці вимоги забезпечуються предметом іпотеки – у тому числі майном, що належить позивачу.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку про те, що виконавчий напис №19073 від 31.12.2009 вчинений нотаріусом з додержанням вимог чинного законодавства, на підставі документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, у зв’язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.