Госпрозрахункова організація "Київреклама" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "УКС"про стягнення 1 224 430,72грн. –основного боргу, 183 664,08грн. –штрафу, 125 303,40грн. –пені, 24 769,59грн. –3% річних, 41 883,97грн. – збитків від інфляції за договором на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва від 20.06.2008р. №00407/08 (далі –Договір).

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.01.2010р. суддею Палієм В.В. порушено провадження у справі №20/62, позовну заяву прийнято до розгляду, розгляд справи призначено на 09.02.2010р.

Представник відповідача у судове засідання 09.02.2010р. не з’явився, відзиву на позовну заяву не надав.

У зв’язку з неявкою у судове засідання представника відповідача та з метою витребування неподаних суду документів, розгляд справи 09.02.2010р. відкладено.

02.03.2010р. судом одержано відзив від відповідача на позовну заяву, у якому відповідач проти позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що заборгованість відповідача почала накопичуватись внаслідок непомірного підвищення у листопаді 2008р. плати за використання місць для розміщення прапорців на опорах освітлення. Крім того, у відзиві зазначається, що відповідачем було вжито всіх залежних від нього заходів для уникнення накопичення заборгованості, а саме, своєчасно складено та подано заяву про скасування відповідних дозволів на розміщення зовнішньої реклами. За умови, якби позивач і Головне управління з питань реклами вчасно розглянули заяву відповідача та прийняли по ній відповідне рішення, спірна ситуація не мала б місця.

03.03.2010р. судом одержано уточнення до позовної заяви від позивача (збільшення позовних вимог), а саме, у зв’язку з тим, що під час подання позовної заяви позивачем не були додані рахунки-фактури, які були виставлені позивачем відповідачу за період з 14.09.2009р. по 05.10.2009р., позивач просить суд стягнути з відповідача 1 388 574,14грн. –основного боргу, 134 886,31грн.-пені, 208 286,12грн. –штрафу, 29 995,60грн. -3% річних, 47 304,36грн. –збитків від інфляції. Всього –1 809 046,00грн.

У судовому засіданні 03.03.2010р. уточнені позовні вимоги прийняті судом до розгляду.

Для надання представнику відповідача можливості ознайомитись із уточненими позовними вимогами, у судовому засіданні 03.03.2010р. судом оголошено перерву до 09.03.2010р.

05.03.2010р. судом одержано доповнення до відзиву від відповідача, у якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, у зв’язку з тим, що заборгованість перед позивачем виникла внаслідок невиконання обов’язку позивачем щодо своєчасного анулювання дозволів на розміщення рекламних носіїв за заявою відповідача.

З метою виготовлення повного тексту рішення у справі, у судовому засіданні 09.03.2010р. судом оголошено перерву до 24.03.2010р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи документи, оглянувши оригінали документів, суд, -

20.06.2008р. між Головним управлінням з питань реклами виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), в якості Робочого органу, Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама", в якості Підприємства (позивач) та ТОВ "УКС", в якості Розповсюджувача зовнішньої реклами (відповідач) був укладений Договір №00407/08 на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного )/(-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі –Договір), відповідно до умов якого Робочий орган надає Розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування місце (-я) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів) (надалі –РЗ) на підставі оформленого (-их) належним чином дозволу (-ів) на розміщення зовнішньої реклами (далі –дозвіл), а Розповсюджувач зовнішньої реклами використовує надане (-і) місце (-я) відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами (2067-2003-п) , Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві (ra_021017-07) та здійснює оплату за його (їх) користування.

Відповідно до п.2.2 Договору місце (-я) для розміщення РЗ зазначається (-ються) в Додаткових угодах до цього Договору, які є невід’ємною частиною.

Згідно з п. 8.1 договору, цей договір набирає чинності після його підписання Сторонами та скріплення печатками з моменту реєстрації Робочим органом та діє протягом строку дії пріоритету або дозволу.

Строк дії Договору зазначається у Додаткових угодах до цього Договору по кожному місцю розміщення РЗ окремо (п. 8.2 договору).

Згідно з пунктом 4.3 Договору розрахунки за цим договором здійснюються Розповсюджувачем зовнішньої реклами (відповідачем) щомісячно, не пізніше 25-го числа поточного місяця на поточний рахунок Підприємства (позивача).

Згідно з п.4.5. Договору плата сплачується Розповсюджувачем зовнішньої реклами (відповідачем) окремо по кожному рахунку-фактурі. Об’єднання рахунків-фактур для проведення платежів не допускається. Неотримання розповсюджувачем зовнішньої реклами рахунку(-ів)- фактур в строки, визначені цим договором, не звільняє розповсюджувача зовнішньої реклами від внесення ним плати за договором та не є перешкодою для нарахування підприємством штрафних санкцій, передбачених цим договором та чинним законодавством.

Пунктом 3.6.15 Договору встановлено, що Розповсюджувач зовнішньої реклами зобов’язується щомісячно, не пізніше 15 числа поточного місяця, отримувати в Підприємства рахунки на оплату права за тимчасове користування місцями для розміщення РЗ.

20.06.2008р. між сторонами була укладена Додаткова угода №1 до Договору на підставі якої відповідачу було передано право на тимчасове користування місцями, визначено види ОЗР, адреси місць розміщення ОЗР, а також базові плати, дати кінця строку дії дозволів –починаючи з 31.01.2009р. по 31.07.2012р.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що видаються виконавчими органами сільських, селищних міських рад, та в порядку, встановленими цими органами на підставі типових правил, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктом 5 Типових правил, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 "Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами" (2067-2003-п) (далі –Правила) для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 28.09.2006р. №8/65 (ra-008023-06) "Про реорганізацію госпрозрахункової організації "Київреклама"у комунальне підприємство виконавчого органу Київради "Київської міської державної адміністрації) "Київреклама"госпрозрахункова організація "Київреклама"перетворена у комунальне підприємство "Київреклама"та віднесено до сфери управління Головного управління питань реклами виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до пункту 32 Типових правил (2067-2003-п) , плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, —на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою). При цьому площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу. Для неназемного та недахового рекламного засобу площа місця дорівнює площі вертикальної проекції цього засобу на уявну паралельну їй площину.

Згідно із пунктом 4.1.1 Порядку розміщення об’єктів зовнішньої реклами у м. Києві, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 23.08.2007 № 1100 (ra_021017-07) (зареєстровано в Головному управління юстиції в м. Києві 28.08.2007 за № 21/756) КП "Київреклама"укладає договори з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва та здійснює контроль за своєчасним надходженням плати за укладеними договорами.

При цьому, договір на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва –це трьохсторонній договір, розроблений на підставі затвердженого Комісією Примірного договору, сторонами за яким є: розповсюджувач зовнішньої реклами, робочий орган, КП "Київреклама". Договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва, реєструється робочим органом.

Згідно з п. 16.1 Порядку (ra_021017-07) підставою для нарахування та внесення розповсюджувачем зовнішньої реклами відповідної плати є укладений договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва.

Згідно з пп. 16.6-16.8 Порядку (ra_021017-07) плата за право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва незалежно від відомчої належності такого місця, щомісячно нараховується КП "Київреклама" та перераховується розповсюджувачем зовнішньої реклами згідно умов договору на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності м. Києва виключно на відповідний поточний рахунок КП "Київреклама" і розподіляється КП "Київреклама" наступним чином:

- 60 % коштів до цільового фонду спеціального фонду міського бюджету;

- 40 % залишаються у розпорядженні КП "Київреклама" на своє утримання та виконання функціональних обов'язків.

Утримання місць розміщення рекламних засобів здійснюється самостійно розповсюджувачами зовнішньої реклами або на підставі договорів з власниками (балансоутримувачами) цих місць.

Визначення розміру плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які знаходяться у комунальній власності територіальної громади м. Києва, здійснюється виключно у порядку, затвердженому виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

Плата за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, не включає в себе податок на додану вартість та податок на рекламу, які мають бути обчислені додатково відповідно до вимог чинного законодавства.

Розмір плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, не може встановлюватися залежно від змісту реклами (п. 16.7 Порядку (ra_021017-07) ).

Відповідно до п. 1 "Порядку визначення розміру плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення рекламних засобів), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва", який затверджений розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 9 липня 2007 р. N 852) плата за право тимчасового користування місцями (для розміщення рекламних засобів), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - плата), складається з базових тарифів та коефіцієнтів диференціації плати залежно від зони розміщення засобу зовнішньої реклами (далі - коригуючі коефіцієнти), на які послідовно перемножується базова плата.

З пояснень представника Позивача (з урахуванням уточнених позовних вимог) вбачається, що позивачем на виконання п.4.5. договору були виставлені Відповідачу рахунки-фактури на оплату за тимчасове використання місць для розміщення ОЗР на загальну суму 1 388 574,14грн., копії яких знаходяться в матеріалах справи, проте станом на час пред’явлення позивачем позову до суду Відповідач не розрахувався з Позивачем і його заборгованість перед Позивачем за Договором складає 1 388 574,14грн.

Відповідно до пункту 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

За наведених обставин, позивач просить суд стягнути з відповідача 1 388 574,14грн. –основного боргу, 134 886,31грн.-пені, 208 286,12грн. –штрафу, 29 995,60грн. -3% річних, 47 304,36грн. –збитків від інфляції. Всього –1 809 046,00грн.

Відповідач у відзиві та доповненні до відзиву посилається на те, що заборгованість відповідача почала накопичуватись внаслідок непомірного підвищення у листопаді 2008р. плати за використання місць для розміщення прапорців на опорах освітлення. Крім того, відповідач зазначає, що заборгованість перед позивачем виникла внаслідок невиконання обов’язку Робочим органом щодо своєчасного анулювання дозволів на розміщення рекламних носіїв за заявою відповідача.

Так, відповідно до доданих до відзиву копій документів, оригінали яких досліджені у судовому засіданні, суд встановив, що 31.12.2008р. Головним управлінням з питань реклами виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), як Робочим органом, було зареєстровано заяву відповідача (вих. від 10.12.2008р.), згідно з якою, відповідач просив анулювати видану відповідачу дозвільну документацію на розміщення прапорців на опорах освітлення і не виставляти з 01.01.2009р. рахунки за тимчасове використання місць для розміщення вказаних засобів реклами згідно адресної програми, що додана до заяви.

Відповідно до п. 31 Типових Правил, дозвіл скасовується до закінчення строку дії на підставі рішення виконавчого органу ради за письмовою заявою розповсюджувача зовнішньої реклами, у разі невикористання місця розташування рекламного засобу безперервно протягом шести місяців або непереоформлення дозволу в установленому порядку.

Перелік підстав для скасування дозволу є вичерпним.

рішення про скасування дозволу фіксується в журналі реєстрації та надсилається робочим органом розповсюджувачу зовнішньої реклами.

рішення про скасування дозволу може бути оскаржене у порядку, встановленому законодавством.

Згідно із ст. 17 Порядку дозвіл скасовується на підставі відповідного рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до закінчення строку його дії:

за письмовою заявою розповсюджувача зовнішньої реклами;

у разі невикористання місця розташування рекламного засобу безперервно протягом шести місяців;

у разі не переоформлення дозволу у встановленому порядку;

в інших випадках, встановлених законодавством України.

рішення про скасування дозволу приймається в такому ж порядку, як і для продовження терміну дії дозволу, встановленому цим Порядком.

рішення про скасування дозволу фіксується у журналі реєстрації, про що робочий орган письмово інформує розповсюджувача зовнішньої реклами у п'ятиденний строк з моменту його прийняття.

Так, відповідно до ст. 10 Порядку, строк дії дозволу продовжується на підставі заяви, яка подається робочому органу розповсюджувачем зовнішньої реклами у довільній формі не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії дозволу. У випадках продовження строку дії дозволу на розміщення рекламного засобу, робочому органу надається від розповсюджувачів зовнішньої реклами експертний висновок спеціалізованого підприємства, яке має необхідні ліцензії щодо відповідності встановленого рекламного засобу вимогам безпеки його розміщення та використання.

Робочий орган протягом п'яти робочих днів з дати одержання заяви про продовження строку дії дозволу розглядає її, готує відповідні пропозиції та надає їх на розгляд Комісії.

Протягом п'яти робочих днів з дати одержання пропозицій щодо продовження строку дії дозволів або про відмову у їх продовженні Комісія розглядає їх, погоджує та повертає робочому органу для підготовки відповідного рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Робочий орган протягом п'яти робочих днів з дати погодження Комісією пропозицій про продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами готує і подає виконавчому органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проект відповідного рішення.

Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) протягом п'яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій розглядає та приймає відповідне рішення про продовження строку дії дозволу або, за наявності підстав, викладених у цьому Порядку, про відмову у його продовженні.

Після прийняття відповідного рішення, робочий орган протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття інформує заявника про продовження строку дії дозволу (відмову у його продовженні) із зазначенням дати та номеру відповідного рішення.

У разі прийняття виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) рішення про продовження строку дії дозволу, робочий орган протягом п'яти робочих днів вносить відповідні зміни до дозволу, які мають бути підписані керівником робочого органу та скріплені печаткою робочого органу.

Матеріали справи не містять доказів розгляду питання про скасування дозволу (дозволів) за завою відповідача у встановленому законодавством порядку, а також доказів прийняття рішення про скасування такого дозволу (дозволів).

Таким чином, всупереч вимог чинного законодавства, Робочий орган та Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) неправомірно ухилились від розгляду заяви відповідача.

Відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Оскільки відповідачем було вжито всіх належних заходів для уникнення виникнення заборгованості (подано заяву про анулювання дозволів), проте, Робочий орган та Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) неправомірно ухилились від розгляду даної заяви, що у подальшому стало підставою для виникнення заборгованості, суд приходить до висновку про відсутність вини відповідача, що доведено відповідачем належними та допустимими засобами доказування.

За наведених обставин, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача суми основного боргу, пені, штрафу, 3% річних та збитків від інфляції відсутні.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Як зазначає відповідач, та не заперечується позивачем, з листопада 2008р. позивачем була підвищена плата за використання місць для розміщення реклами.

Проте, відповідно до п. 4.11 договору, у разі зміни Виконавчим органом Київської міської ради розміру плати, а також інших тарифів, що пливають на розмір плати за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ, Підприємство повідомляє про це Розповсюджувача зовнішньої реклами протягом 15 календарних днів з дня прийняття відповідного рішення. При цьому сторони погодили, що на протязі 30 календарних днів з дня отримання Розповсюджувачем зовнішньої реклами такого повідомлення, він зобов’язаний підписати з Робочим органом та Підприємством додаткову угоду про коригування розміру плати за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ. У разі, якщо до закінчення тридцяти денного терміну з дня надходження відповідного повідомлення, на адресу Робочого органу та/або підприємства не надійде підписана Розповсюджувачем додаткова угода, що передбачає коригування розміру за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ або письмова відмова Розповсюджувача зовнішньої реклами сплачувати новий розмір плати, це визнається сторонами як безумовна згода Розповсюджувача зовнішньої реклами на новий розмір плати. У випадку, коли протягом тридцятиденного терміну на адресу Робочого органу та/або Підприємства надходить письмова відмова Розповсюджувача зовнішньої реклами сплачувати новий розмір плати, Сторони визнають, що цей договір припиняється, з повним відшкодуванням Розповсюджувачем зовнішньої реклами коштів, за час фактичного розміщення РЗ під час дії нових тарифів.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідача про зміну розміру плати за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ у визначені п. 4.11 договору строки. Також, матеріали справи не містять доказів підписання сторонами Додаткової угоди до договору про коригування розміру плати за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ.