Обслуговуючий кооператив малоповерхової забудови "ГРИФ" (надалі –ОКМЗ "ГРИФ") звернувся в господарський суд міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (надалі –ПАТ "Альфа-Банк"), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський В.С., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування пред’явлених вимог позивач посилається на вчинення нотаріусом виконавчого напису з порушенням положень ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а саме на вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності безспірності вимог відповідача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.03.2010 р. порушено провадження у справі, призначено розгляд справи на 31.03.2010 р. в судовому засіданні, викликано для участі представників сторін, яких зобов’язано виконати певні дії.

Від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких третя особа просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог та слухати справу за її відсутності.

Представник відповідач в порядку ст. 59 ГПК України подав відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав зазначених у відзиві.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.03.2010 р. розгляд справи відкладено на 14.04.2010 р.

У судовому засіданні 14.04.2010 р. суд, згідно ст. 77 ГПК України, оголосив перерву.

У судове засідання 16.04.2010 р. представник третьої особи не з'явився.

В даному судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував.

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи, в т.ч. за адресою зазначеній в довідці про включення в ЄДРПОУ.

Судом, у відповідності з вимогами ст. 81-1 ГПК України, складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення уповноважених представників, всебічно та повно з’ясувавши обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об’єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

Як вбачається з матеріалів справи, 26 грудня 2008 року між ЗАТ "Альфа-Банк" (правонаступником якого є ПАТ "Альфа-Банк) та ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" (надалі –позичальник) укладено договір про відкриття кредитної лінії № 406-МВ/08 (надалі –Кредитний договір).

Відповідно до п. 1.4 Кредитного договору строк дії кредитної лінії закінчується 30.09.2009 року.

В силу статті 2 Кредитного договору належне виконання ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" зобов’язань за цим договором забезпечується, зокрема, іпотекою земельних ділянок, що належать ОКМЗ "ГРИФ" на праві власності.

Відповідно до п. 11.6 Кредитного договору відповідач має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ним, комісії за управління кредитом і виконання усіх інших зобов’язань позичальника за цим договором у строк не пізніше 10 днів з дати пред’явлення позичальнику відповідної вимоги у разі, зокрема, суттєвого порушення позичальником цього договору.

Суттєвим порушенням позичальником Кредитного договору вважається, зокрема, повне або часткове прострочення повернення будь-якого траншу у термін, визначений згідно з пунктом 9.1 цього договору; повне або часткове прострочення повернення частини кредиту згідно з п. 9.3 цього договору (п. 11.5 Кредитного договору).

Таким чином, з метою забезпечення належного виконання ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" зобов'язань, що випливає з Кредитного договору, 30 грудня 2008 року між ОКМЗ "ГРИФ" (надалі – іпотекодавець) та ЗАТ "Альфа-Банк", було укладено договір іпотеки земельної ділянки № 1078/08 (надалі –Договір іпотеки), який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрований в реєстрі за № 30731.

В силу п. 2.1 Договору іпотеки іпотекою забезпечується виконання ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" в межах суми, зазначеної у пункті 2.2 цього договору, зобов'язання, що виникло на підставі Кредитного договору або може виникнути на підставі нього у майбутньому.

Відповідно до п. 2.2 Договору іпотеки розмір основного зобов'язання, що забезпечується іпотекою згідно з цим договором, складає 112301000 грн.

Разом з тим, відповідно до п. 1.3 Договору іпотеки перерахунок суми кредиту та інших сум за Кредитним договором із гривень у долари США здійснюються за офіційним курсом, встановленим Національним банком України на дату укладення Кредитного договору, що дорівнює 770 гривень за 100 доларів США, а перерахунок у долари США суми кредиту та інших сум за Кредитним договором із решти іноземних валют здійснюється за крос-курсом цих іноземних валют до доларів США, обрахованих через їх офіційний курс до гривні, встановлений Національним банком України на дату укладення Кредитного договору.

Предметом іпотеки відповідно до п. 3.1 Договору іпотеки є: земельна ділянка, кадастровий № 0110391400:03:001:0340, площею 3,3040 гектарів, що розташована за адресою: Автономна республіка Крим, місто Алушта, Лучистівська сільська рада, село Семидвір'я, мікрорайон Аян-Дере, 2. Цільове призначення зазначеної ділянки –для розміщення малоповерхової житлової забудови; земельна ділянка, кадастровий № 0110391400:03:001:0339, площею 13,6565 гектарів, що розташована за адресою: Автономна республіка Крим, місто Алушта, Лучистівська сільська рада, село Семидвір'я, мікрорайон Аян-Дере, 1. Цільове призначення зазначеної земельної ділянки –для розміщення малоповерхової житлової забудови.

Відповідач 10.03.2009 р. надіслав ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" вимогу № 15801-11-83904 про дострокове виконання зобов’язань за Кредитним договором, а саме сплату суми простроченої заборгованості за кредитом та пені за прострочення її сплати, дострокове повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, пені за прострочення сплати кредиту та процентів з підстав невиконання ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" умов Кредитного договору. Дану вимогу ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" отримало 12.03.2009 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 52324124.

29.04.2009 р. відповідач направив на адресу, зокрема, позивача, ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" вимогу № 28235-11-б/б про усунення порушення, відповідно до якої вимагав, протягом 30 днів, з моменту отримання цієї вимоги, погасити заборгованість за Кредитним договором у розмірі 30152458,16 доларів США з них: 29243496,68 доларів США заборгованості за кредитом; 862683,16 доларів США заборгованості по процентам за користування кредитом у сумі; 37096,66 доларів США заборгованості по пені за несвоєчасне повернення кредиту; 9181,66 доларів США заборгованості по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом.

Згідно повідомлень про вручення поштового відправлення №№ 55346404, 55346455 вказану вимогу ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" отримало 06.05.2009 р., а позивач –13.05.2009 р.

Як зазначає відповідач, у зв’язку з тим, що дана вимога залишена позивачем без задоволення, ПАТ "Альфа-Банк" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. з заявою про вчинення виконавчого напису.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п) , було вчинено виконавчий напис № 6291 від 06.10.2009 р., відповідно до якого пропоновано звернути стягнення на: земельну ділянку, загальною площею 3,3040 га, кадастровий номер 0110391400:03:001:0340, що розташована за адресою: АР Крим, м. Алушта, Лучистівська сільська рада, с. Семидвір'я, мікрорайон Аян-Дере, 2, цільове призначення –для розміщення малоповерхової житлової забудови; земельну ділянку, загальною площею 13,6565 га, кадастровий номер 0110391400:03:001:0339, що розташована за адресою: АР Крим, м. Алушта, Лучистівська сільська рада, с. Семидвір'я, мікрорайон Аян-Дере, 1, цільове призначення –для розміщення малоповерхової житлової забудови, що належать на праві власності ОКМЗ "ГРИФ".

Постановою від 11.11.2009 року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби по виконавчому напису № 6291 від 06.10.2009 р. відкрито виконавче провадження.

Позивач вважає, що даний виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки в порушення ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5 (z0283-04) ) нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника. Також, за твердженням позивача він не отримував ніяких повідомлень про звернення стягнення на предмет іпотеки. В доповненнях до позовної заяви позивач зазначає, що в порушення ст. 89 Закону України "Про нотаріат", п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) виконавчий напис не містить строк, за який провадиться стягнення, а також суми, з яких складається заборгованість (відсотки, пеня).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В силу положень ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

З наведених норм права вбачається право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов’язання у тридцятиденний строк.

З матеріалів справи вбачається, що у зв’язку з невиконанням ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" своїх зобов’язань за Кредитними договором відповідач надіслав ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" вимогу про дострокове виконання зобов’язань, а оскільки ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" дану вимогу не задовольнив відповідач звернувся, в тому числі до позивача з вимогою погасити заборгованість за Кредитним договором (докази надсилання та отримання вимог містяться в матеріалах справи). Оскільки, позивач дану вимогу не задовольнив, відповідач розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (1172-99-п) , встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (1172-99-п) документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Так, на виконання вищевказаних вимог, відповідач подав, а приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський В.С. одержав, заяву ПАТ "Альфа-Банк" про вчинення виконавчого напису, а також на підтвердження безспірної заборгованості ТОВ "Кременчуцький автоскладальний завод" та встановлення прострочення виконання зобов’язань документи, в тому числі, вимогу про усунення порушень № 28235-11-б/б, докази її отримання.

Твердження позивача про порушення вимог ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) стосовно відсутності у виконавчому написі строку, за який провадиться стягнення, а також суми з яких складається заборгованість, є безпідставними.

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) виконавчий напис повинен містити, зокрема, строк за який провадиться стягнення.

Разом з тим, в силу ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" у виконавчому документі повинні бути зазначені: 1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ; 2) дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ; 3) найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб - платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо; 4) резолютивна частина рішення; 5) дата набрання чинності рішенням; 6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання. Виконавчий документ має бути підписаний уповноваженою посадовою особою і скріплений печаткою. Законом можуть бути встановлені також інші додаткові вимоги до виконавчих документів.

Таким чином, встановлення строку за який провадиться стягнення –є іншою додатковою вимогою до виконавчого документу. Отже, наявність чи відсутність цієї додаткової вимоги не ставиться в залежність до чинності виконавчого документу та/або умов для відкриття виконавчого провадження.

Крім того, на момент вчинення спірного виконавчого напису форма № 76 "Виконавчий напис про звернення стягнення на майно за договором застави (іпотеки)", яка була встановлена Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008 р. № 2368/5 (z1325-08) , не містила поля для зазначення строку за який провадиться стягнення, а містила поле для зазначення настання строку платежу (дату платежу).

Як вбачається з виконавчого напису № 6291 від 06.10.2009 р. строк платежу за Договором іпотеки настав 14.06.2009 р.

Таким чином, судом встановлено, що виконавчий напис вчинено з додержанням вимог законодавства та умов передбачених Договором.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не доведено в порядку ст. 33 ГПК України обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

В свою чергу, заперечуючи проти позову, відповідач та третя особа довели суду правомірність своїх дій, а також наявність правових підстав для вчинення оспорюваного виконавчого напису, надавши при цьому суду документально підтверджені докази в спростування доводів позовної заяви.

Враховуючи наведене, господарський суд дійшов висновку, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. № 6291 від 06.10.2009, який є предметом спору, вчинений відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Крім того, суд враховує, що згідно з ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом (436-15) , іншими законами.

Згідно ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вказаними нормами матеріального права визначені способи захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання у вигляді визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності або визнання недійсними актів, проте на час вирішення даного спору не передбачено такого способу захисту як визнання виконавчих написів (актів чи дій) такими, що не підлягають виконанню.

за участю представників сторін:
від позивача	- Заброда М.Л.