Позивач – відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" м. Горлівка Донецької області звернувся до господарського суду з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 м. Слов’янськ Донецької області про стягнення суми недоврахованої електроенергії, нарахованої по акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 035353 від 16.07.2009, в розмірі 12155грн.24коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на договір про постачання електричної енергії № 2682 від 15.06.2007р., Додаток № 1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі до договору про постачання електричної енергії № 2682 від 15.06.2007р., Додаток № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору про постачання електричної енергії № 2682 від 15.06.2007р., Додаток № 4 "Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня" до договору про постачання електричної енергії № 2682 від 15.06.2007р., Додаток № 5 "Порядок розрахунків" до договору про постачання електричної енергії № 2682 від 15.06.2007р., акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 035353 від 16.07.2009р., протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та визначення обсягу недоврахованої електроенергії, а також суми завданих збитків № 9/09 від 18.11.2009р., розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії, рахунок № 2682 від 18.11.2009р., повідомлення про засідання комісії № 9254 від 04.11.2009р., акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 143218 від 16.07.2009р., акт перевірки усунень порушень "ПКЕЕ (z0417-96) " № 043752 від 16.07.2009р., акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 142030 від 13.02.2009р., акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ № 160895 від 16.07.2009.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти позовних вимог заперечує, посилаючись на відповідь Департаменту по питанням електроенергетики Міністерства палива та енергетики України № 32-01/6-3016 від 25.12.2009р. та акт № 02/15-0267 від 16.12.2009р. Краматорського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Донецькій області, якими встановлено факт відсутності вини відповідача в порушенні Правил користування електроенергією (z0417-96) .

В поясненнях (вих. № б/н від 23.04.2010 та вих. № б/н від 19.05.2010) позивач, з посиланням на акт експертизи лічильника № 7516 від 22.07.2009р., на таблицю витрат електроенергії відповідачем, на положенням п. 2.1. Методики та п. 3.28. Правил, позовні вимоги підтримав.

20.05.2010 відповідач через канцелярію господарського суду за супровідним листом подав копію акту № 02/15-0267 від 16.12.2009р. Краматорського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Донецькій області.

Ухвалою від 20.05.2010 суд, за письмовим клопотанням сторін, в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України продовжив строк розгляду справи на 2 (два) місяці - до 29.07.2010р.

15.06.2010 відповідач через канцелярію господарського суду надав копію відповіді Департаменту з питань електроенергетики (вих. № 32-01/6-3016 від 25.12.2009).

В судовому засіданні 15.06.2010 було оголошено перерву до 22.06.2010 до 10год.00хв. для дослідження документів та пояснень.

22.06.2010 судове засідання було продовжено.

Розглянувши матеріали справи, господарським судом

15.06.2007 між відкритим акціонерним товариством "Донецькобленерго" в особі Слов’янського РЕМ (Постачальник) та фізичною особою – підприємцем ОСОБА_1 (Споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 2682, відповідно до якого Постачальник зобов’язався продавати Споживачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 5кВт, а Споживач – оплатити Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі з гідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії визначається ВЛ-0,4кВ ТП-6.

16.07.2009 уповноваженими представниками ВАТ "Донецькобленерго" була проведена перевірка дотримання вимог Правил користування електричною енергією (z0417-96) фізичною особою – підприємцем ОСОБА_1 (документів в підтвердження повноважень представників ВАТ "Донецькобленерго" на проведення зазначеної перевірки позивачем суду не представлені).

Під час перевірки об’єкту відповідача, розташованого у м. Слов’янськ, по вул. Юних Комунарів, 23 (магазин), виявлено порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) , а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби електропостачальної організації, а також пломби Держспоживстандарту та ВТК, зазначені в Акті опломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ (z0417-96) . Детальний опис порушення:

1) Шафа обліку – пломби 0096264 та 0096265 – обрізаний трос та домотаний;

2) Кожух приладу обліку електроенергії (пломба 0096259) – обрізаний трос та домотаний;

3) Клемна кришка приладу обліку електроенергії (пломба 0096260) – обрізаний трос та домотаний;

4) Пломба Держспоживстандарту (ІІІ-08 ПТ) – обрізаний трос та вставлений;

5) Пломба ВТК – обрізаний трос та вставлений. Всі пломби зазначені в акті опломбування від 13.02.2009. Режим роботи підприємства – згідно договору.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (z0417-96) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (z0417-96) (в редакції, яка діяла на час проведення перевірки), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил (z0417-96) або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил (z0417-96) та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За результатами проведеної перевірки було складено акт про порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) № 035353 від 16.07.2009.

Вказаний акт був складений представниками ВАТ "Донецькобленерго" у присутності споживача – фізичної особи – підприємця ОСОБА_1, яка підписала вказаний акт.

В акті № 035353 перелічені струмоприймачі споживача - холодильне обладнання (12 одиниць х 0,2кВт) та кондиціонер (1 одиниця х 1,5кВт) та зазначено, що у зв’язку із відсутністю можливості попасти у всі приміщення підприємства надати точний перелік струмоприймачів з зазначенням паспортних даних струмоприймачів не уявляється можливим на момент перевірки. При цьому в акті не відображені причини неможливості попасти у всі приміщення підприємства, відсутній акт не допуску у приміщення.

Оскільки перевірка проводилася у присутності Споживача, суд вважає, що відсутні документально підтверджені поважні причини для незаповнення належним чином графи в акті "Перелік струмоприймачів споживача".

Позивачем в акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 035384 зазначено про порушення споживачем п.6.40 та/або п. п. 1.3, 3.1, 3.2, 3.13, 3.16, 3.19, 5.1 Правил користування електричною енергією (z0417-96) . Разом з цим, з перелічених пунктів, правомірно застосування до такого порушення ПКЕЕ (z0417-96) , як "порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби електропостачальної організації, а також пломби Держспоживстандарту та ВТК" лише п.6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , інші перелічені позивачем пункти ПКЕЕ (z0417-96) не регулюють правопорушення, зазначене в цьому акті.

Окрім того, в акті не зафіксовані всі необхідні вихідні дані для здіснення розрахунку по такому акту, зокрема, відсутні відомості силу струму на момент перевірки, виміряну струмовимірювальними кліщами при робочому навантаженні (підпункт 1.1. п. 1 акта № 035353), про матеріал ввідного кабелю та переріз жили ввідного кабелю (п. 2 акта № 035353), струм спрацьовування ввідного автомата (при його наявності), первинний струм вимірювального трансформатору струму, допустимий тривалий струм ввідних шин, площа перерізу ввідних шин (підпункти 3.1., 3.2., 3.3. п.3 акта № 035353).

Також, в акті зафіксовано, що порушення усунено 16.07.2009 (встановлено прилад обліку електроенергії та опломбовано - акт перевірки усунень порушень "ПКЕЕ" № 043752 від 16.07.2009р., акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 143218 від 16.07.2009р.); прилад обліку електроенергії типу НІК 2301АП3 № 0146808 знятий для проведення експертизи.

Стосовно самого виявленого порушення "порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби електропостачальної організації, а також пломби Держспоживстандарту та ВТК", судом встановлено наступне.

В Акті про порушення не зазначено, яким матеріалом домотані троси, яким чином вони вставлені. Така інформація відсутня і в акті № 7516 проведення експертизи лічильника електроенергії від 22.07.2009.

У відповідності до 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР (575/97-ВР) , з змінами, останні зміни від 01.04.2009, Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006р. № 122 (122-2006-п) , визначається розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обов'язкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків.

Пунктами 3, 4, 5 зазначеного Порядку встановлено, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Розрахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, здійснюється за встановленими для відповідної групи споживачів тарифами, що діяли у період порушення.

В свою чергу, п. 3.30. Правил (z0417-96) визначає, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

В даному випадку Актом про порушення зафіксовано порушення "порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби електропостачальної організації, а також пломби Держспоживстандарту та ВТК".

В акті № 7516 проведення експертизи лічильника електроенергії від 22.07.2009 зазначено про те, що комісія у складі представників ВАТ "Донецькобленерго", за участю представника Горлівського відділу ДП "Донецькстандартметрологія" провела експертизу лічильника зав. № 0146808 типу НІК 2301АП3 про пошкодження держ. пломби.

Але, з огляду на положення Правил (z0417-96) та Порядку (122-2006-п) факт пошкодження держ. пломби повинен бути встановлений спеціалізованою організацією (підприємством), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, та засвідчений відповідним документом (актом).

Такий Акт, зокрема, із зазначенням, яким чином відбувалося втручання в роботу лічильного механізму, як це вплило на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників та таке інше, в матеріалах справи відсутній. А акт № 7516 проведення експертизи лічильника електроенергії від 22.07.2009, на який посилається позивач, суд не приймає в якості належного доказу у даній справі, оскільки цей Акт складений комісією, у якої відсутні повноваження на проведення експертизи по встановленню факту пошкодження держ. пломби.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ (z0417-96) (в редакції, яка діяла у спірний період), на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

На підставі акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 035353 від 16.07.2009р. комісією позивача прийнято рішення щодо здійснення розрахунку відповідачу вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 12155грн.24коп. (обсяг недорахованої електроенергії складає 17327кВт*год.) Зазначене рішення оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та визначення обсягу недоврахованої електроенергії, а також суми завданих збитків № 9/09 від 18.11.2009р.

рішення комісії прийнято та протокол складений у присутності представника споживача – ОСОБА_1

Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснюється у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4.05.2006р. № 562 (z0782-06) (далі - Методика).

Пункт 2.1. Методики (z0782-06) визначає випадки застосування Методики (z0782-06) на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) , та в разі виявлення порушень, перелічених в п. 2.1. Методики (z0782-06) .

Із розрахунку обсягу електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) по акту № 035353, доданого позивачем до позову, а також із самого протоколу, не вбачається, за якою саме формулою здійснено нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії у сумі 12155,24грн. та за яке порушення, передбачене п. 2.1. Методики (z0782-06) .

Відсутність обґрунтованого розрахунку вартості недоврахованої електроенергії по спірному акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) унеможливлює здійснення перевірки судом правильності застосування ВАТ "Донецькобленерго" приписів та формул Методики при здійсненні такого розрахунку.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законодавством порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін.

До обставин, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносяться обставини, які становлять предмет доказування у справі.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України визначає, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В даній справі, належними доказами в підтвердження заявлених позовних вимог, у розумінні ст. 32 ГПК України, зокрема, є Акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та документи, які підтверджують порушення, відображені в цьому акті (акт експертизи, складений спеціалізованої організацією, акт недопуску тощо).

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведений та документально не підтверджений факт вчинення відповідачем будь-яких дій, направлених на зміну або зниження показів засобів обліку електроенергії на спірному об’єкті, які призвели до безоблікового споживання електроенергії. Акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , на який посилається позивач, був складений з порушенням Правил користування електричної енергії (z0417-96) , Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії (122-2006-п) , що позбавляє його доказової сили. А з документів, доданих до позовної заяви (протоколу засідання комісії, розрахунку вартості недоврахованої електроенергії) неможливо здійснити перевірку правильності застосування ВАТ "Донецькобленерго" приписів та формул Методики (z0782-06) при здійсненні розрахунку вартості недорахованої електроенергії. До того ж, відсутні документи в підтвердження даних, засвідчених в Акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , про що йшлося вище.

За наведених обставин, суд відмовляє позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі за недоведеністю.

В доповнення, суд звертає увагу на те, що актом № 02/15-0267 від 16.12.2009р. Краматорського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Донецькій області, встановлені порушення з боку ВАТ "Донецькобленерго" при складені спірного Акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № 035353 від 16.07.2009. А в листі Департаменту по питанням електроенергетики Міністерства палива та енергетики України № 32-01/6-3016 від 25.12.2009р. останній пропонував ВАТ "Донецькобленерго" відкликати Акт № 035353 від 16.07.2009, а розрахунок збитків за ним скасувати.

Витрати по сплаті державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у відповідності до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного, згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 275 Господарського кодексу України, Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (z0417-96) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (z0417-96) (із змінами), Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (z0782-06) (з змінами), Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР (575/97-ВР) (з змінами), Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006р. № 122 (122-2006-п) , керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 43, 44, 49, 69, 77, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд