Товариство з обмеженою відповідальністю "Донстройсервіс" звернулося з позовом до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" м Київ в особі Макіївського відділення Донецької обласної філії про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса б/н від 23.02.2010р. та виключення майна з акту опису майна від 04.06.2010р.

В обґрунтування позову позивач посилається на порушення банком ч. 1 ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", яка передбачає, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно з цим законом. Вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису. Проте, 23.02.2010р. відповідач здійснив виконавчий напис та відкрив виконавче провадження, чим порушив його права.

В якості доказів надані: договір кредиту № 210/06/КД/92 від 23.05.2008р. з додатком, договір застави майна № 210/06/ДЗ/66 від 03.05.2008р., виконавчий напис від 23.06.2010р., постанову про відкриття виконавчого провадження від 27.02.2010р., акт опису й арешту майна від 04.06.2010р.

Відповідач надав відзив, в якому позов не визнав, посилаючись на укладення договору застави в забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором. Позичальник не виконав свої обов’язки, тому згідно статті 20 Закону України "Про заставу" банк скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Виконавчий напис на договорі застави був вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б. 23.02.2010р. за реєстровим № 115 і є дійсним.

До канцелярії суду надійшло клопотання позивача про залучення до розгляду справи відповідачами приватного нотаріуса та Гірницького відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції. Клопотання залишено без задоволення, оскільки за приписами статті 24 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Позивач не обґрунтував необхідність залучення ВДВС, а нотаріус, який не є стороною договору застави, не може бути відповідачем у справі про визнання недійсним виконавчого напису.

Розглянувши матеріали справи, додатково надані докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив, що між сторонами був підписаний договір кредиту № 210/06/КД/92 від 23.05.2008р., на підставі якого банком був виданий кредит в сумі 86 000 доларів США на строк користування до 22.05.2009р. В забезпечення виконання зобов’язань за вказаним договором 23.05.2008р. позичальник уклав з банком договір застави № 210/06/ДЗ/66, яким передав у заставу кран монтажний МКГ-25 БР, заводський номер 835, рік виробництва 1990.

За приписом статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Позичальник не виконав свої обов’язки за кредитним договором у повному обсязі при настанні строку, у зв’язку з чим виникла заборгованість станом на 17.02.2010р. в сумі 430 702 грн. 53 коп. Вказана заборгованість позичальником (позивачем) не оспорюється.

23.02.2010р. банк звернувся до нотаріуса і приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б. здійснений виконавчий напис про звернення вказаної заборгованості на заставлене майно. Виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 115 від 23.02.2010р. Вказані дії банку відповідають статті 20 Закону України "Про заставу", яка надає право заставодержателю на звернення стягнення на предмет застави в судовому порядку або на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, пунктом 4.2 договору застави сторони передбачили, що звернення стягнення на предмет застави чи на відповідну його частину здійснюється відповідно до приписів норм чинного законодавства України та умов договору.

Можливість спрямування стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису нотаріуса визначається не тільки Законом України "Про заставу" (2654-12) , а і Законом України "Про нотаріат" (3425-12) , "Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі вчинених виконавчих написів нотаріусів", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1/72. Цей перелік включає стягнення заборгованості по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають спрямування стягнення на заставлене майно. Для отримання виконавчого напису необхідним є наявність боргу. В судових засіданнях відповідач підтвердив факт заборгованості на день здійснення виконавчого напису.

Не приймаються до уваги посилання позивача на Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (1255-15) , оскільки відповідно до статті 21 вказаного Закону до забезпечення обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України (435-15) , що виникає на підставі договору. Стаття 590 вказаного Кодексу закріплює, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Банк використав своє право, надане йому Законами України "Про заставу" (2654-12) , "Про нотаріат" (3425-12) .

Отже, виходячи з вищевикладеного та ту обставину, що матеріалами справи доказана наявність заборгованості за кредитним договором, банк за умовами договору застави правомірно звернувся за виконавчим написом і підстави для визнання його недійсним відсутні.

До того ж, матеріали справи не містять будь-які докази оскарження дій нотаріуса в межах встановленого строку, а відтак у господарського суду відсутні підстави для оцінки правомірності дій нотаріуса. Якщо боржник не був згоден з його діями він мав право на звернення до суду зі скаргою на дії нотаріуса.

З цих підстав не задоволено клопотання позивача про залучення нотаріуса в якості відповідача, оскільки господарським судом не розглядається скарга на дії нотаріуса. Справи даної категорії підвідомчі судам загальної юрисдикції за правилами Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) .

За змістом статті 50 Закону України "Про нотаріат" спір про право, оснований на вчиненні нотаріальних дій, розглядається судом в порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягнення за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача, а не до нотаріуса, який не є стороною нотаріально посвідченої угоди та вчинення виконавчого напису, в процесі яких у сторін виникає спір про право.

Така ж позиція викладена у Постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" (v0002700-92) .

Щодо вимог позивача про виключення майна з акту опису й арешту майна, то вказані вимоги також не підлягають задоволенню, оскільки такі спори вирішуються у позовному провадженні за позовом боржника до виконавчої служби. У розглядаємому спорі виконавча служба не є відповідачем.

З огляду на вищевикладене, позивачем не оспорені дії нотаріуса, не доведені підстави для визнання недійсним виконавчого напису, тому керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд –

Відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Донстройсервіс" про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса б/н від 23.02.2010р. та виключення майна з акту опису майна від 04.06.2010р.