Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватиний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Міхайлівна, (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Центральна, 6, оф. 9).

Про: визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Суддя Семенов А.К.

Представники:

Від позивача: Луціва І.С., довіреність № 7 від 08.12.09 р.

Від відповідача: Яцука А.В., довіреність № б/н від 25.04.10 р.

СУТЬ СПОРУ: Позов поданий товариством з обмеженою відповідальністю "Чорномортрансдизель" до публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", третя особа приватиний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Міхайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовуються порушенням законодавства в частині порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусом.

Відповідач свого представника у судове засідання направив, відзив на позовну заяву на-дав, проти позову заперечує у повному обсязі.

На адресу 25.10.2010 р. суду від третьої особи надійшло повідомлення, в якому вона про-сить суд розглядати справу без її участі. Про своє відношення до спору третя особа суд не пові-домила.

17.11.2010 року за згодою представників сторін відповідно до статті 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи.

23 квітня 2008р. між сторонами був укладений Кредитний договір № CM-SME400/72/2008, цільове призначення: розвиток бізнесу. Згідно з умовами Кредитного договору відповідач надав кредит у сумі 800 000 строком користування до "22"квітня 2023 р. В забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором між Відповідачем та Позивачем "23"квітня 2008 р. було укладено Договір наступної іпотеки № PM-SME400/72/2008 (надалі Договір іпотеки) посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ФіліпенкоВ.В.

Згідно п. 2.1. договору наступної іпотеки, іпотека за даним договором забезпечує виконання іпотекодавцем кожного і всіх його боргових зобов'язань за кредитним договором № СМ-8МЕ400/72/2008 від 23.04.2008 р. у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в

такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього.

10 лютого 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 958 та звернено стягнення на нерухоме майно - нежитлові приміщення, загальною площею 206,3 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Садова, буд. №1/4, що належать на праві власності ТОВ "Чорномортранс-дизель"в рахунок задоволення вимог ПАТ "ОТП Банк"у розмірі:

- залишок заборгованості за кредитом - 400 242 грн. 71 коп.,

- сума відсотків за користування кредитом - 54 801 грн. 01 коп.,

- сума пені за прострочення виконання зобов'язань - 961 222 грн. 71 коп.,

- штрафні санкції - 100 грн.,

- витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн., що всього стано-вить 1418 066 грн. 43 коп.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорномортрансдизель" у позовній заяві за-значає, що виконавчий напис нотаріуса № 958 від 10.02.2010 р. виданий з порушенням норм законодав-ства, та є таким, що не підлягає виконанню з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 87, ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 1, 3 ч. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5 від 03.03.2004 р (z0283-04) . (далі - Інструкція), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих - написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. (1172-99-п) визначено, що для одержання виконавчого напису подаються: нотаріально посвідчена угода та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Заборгованість позивача перед відповідачем за кредитним договором № СМ-8МЕ400/72/2008 від 23.04.2008 р. є спірною, Позивачем не визнавалася та не визнається.

Заводським районним судом м. Миколаєва на час видачі виконавчого напису та на сьогоднішній день слухається справа за позовом ПАТ "ОТП Банк"до ТОВ "Чорномортрансдизель", ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Позовні вимоги по даній справі Позивачем не визнаються.

Господарським судом м. Києва на час видачі виконавчого напису слухалась справа про визнання недійсним кредитного договору № СМ-8МЕ400/72/2008 від 23.04.2008 р., заборгованість за яким стягнуто згідно з виконавчим написом нотаріуса, (а.с.29).

Наявність спору між сторонами підтверджується з наступного.

У вимозі від 07.04.2009 р. № 22-2/75415 відповідач вимагав сплатити заборгованість по кредиту в розмірі 402 583 грн. 33 коп., відсотки за користування кредитом в розмірі 8 256 грн. 49 коп., пеню в розмірі 787грн. 06 коп., штраф в розмірі 100 грн., що в загальному розмірі становило 411 726 грн. 88 коп.

В позовній заяві, поданій до Заводського районного суду м. Миколаєва, відповідач вимагав стягнути 400 242 грн. 71 коп. заборгованості по кредиту, 27 400 грн. 81 коп. заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом, 544 013 грн. 84 коп. пені, 100 грн. штрафа.

Виконавчим написом задоволено вимоги Відповідача у сумі 1418 066 грн.43 грн., що складаються із заборгованості по кредиту в розмірі 400 242 грн. 71 коп., відсотки за користування кредитом в розмірі 54 801 грн. 01 коп., пеня в розмірі 961 222 грн. 71 коп., штрафні санкції в розмірі 100 грн., витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису в розмірі 1 700 грн.

Боргові зобов'язання, вказані в виконавчому написі не співпадають із сумою зобов'язань вказаних в досудовій вимозі, включені до виконавчого напису витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису в сумі 1 700 грн. також не передбачені договором іпотеки, що підтверджує наявність спору між Позивачем та Відповідачем.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не могла не знати, що вимоги Позивача не є безспірними, оскільки згідно п. 283 Інструкції (z0283-04) мала перевірити дотримання стягувачем вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку", тобто факт направлення та зміст вимоги стягувача.

Отже, між сторонами існує спір щодо розміру грошових зобов'язань, за кредитним договором № СМ-8МЕ400/72/2008 від 23.04.2008 р., а тому ці зобов'язання не є безспірними.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 13-1 Закону України "Про нотаріат"нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом (3425-12) . Частина 1 ст.13-1 Закону встановлює, що нотаріальний округ - це територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус діяв у порушення вимог ч.ч. І, 3 ст. 13-1 Закону України "Про нотаріат", оскільки здійснював нотаріальну діяльність за межа-ми Дніпропетровського міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить, оскіль-ки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знахо-диться на території Миколаївського міського нотаріального округу.

Згідно ч. 4 п. 283 Інструкції (z0283-04) нотаріус зобов'язаний перевірити дотримання стягувачем ви-мог ст. 35 Закону України "Про іпотеку"та встановити факти одержання іпотекодавцем та бор-жником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку"визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель і надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушен-ня. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотеко-держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

Відповідач всупереч ст. 35 Закону України "Про іпотеку"у листі вимозі № 22-2/75415 від 07.04.2009 року не попередив позивача про наслідки невиконання цієї вимоги, зокрема, про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Отже, виконавчий напис видано з порушенням ч. 4 п. 283 Інструкції (z0283-04) без перевірки нота-ріусом дотримання Відповідачем вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Крім того, виконавчий напис, не відповідає ст. 89 Закону України "Про нотаріат"та п. 287 Інструкції (z0283-04) , оскільки в ньому не зазначений строк, за який проводиться стягнення та но-мер рахунку Позивача.

Отже, виконавчий напис видано з порушенням вимог ст. ст. 13-1, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, п. п. 283, 287 Інструкції (z0283-04) про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами Укра-їни, відповідно він є таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч. 3 ст. 15 ГПК України справи у спорах за участю боржника і стягувана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місце-знаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса або за ви-бором позивача.

Виконавчий напис № 958 від 10.02.2010 р. пред'явлений до виконання до Центрального відділу ДВС Миколаївського міського управління юстиції, за ним відкрито виконавче провад-ження. Центральним відділом ДВС ММУЮ проводяться дії по примусовому виконанню незаконного виконавчого напису нотаріуса.

Позивач просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач, як вже вище вказано, проти позову заперечує з наступного.

- Вимоги нотаріуса були визнані безспірними, оскільки відповідачем був наданий

актуальний розрахунок заборгованості позивача.

- Вимога про усунення порушення направляється не менш ніж у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Вимога про усунення порушення направляється лише один раз та не вимагає повторного направлення у зв`язку з корегуванням суми заборгованості.

- Листом вимогою позивач повідомлявся, що у разі невиконання своїх зобов`язань за

кредитним договором, банк має право стягнути з боржника в примусовому порядку,

крім суми заборгованості за кредитним договором, суми всіх збитків завданих банку

через неналежне виконання умов договору, а також звернути стягнення на заставлене

згідно договором застви майно.

- Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки, яке належить державному чи комунальному підприємству більш як 50 відсотків акцій перебуває у державній власності здійснюється на підставі рішення суду. Виконавчий напис вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимог, знаходження боржника або стягувача.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна з сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на під-ставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсут-ність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються та-кими засобами:

- письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

- поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.2003 року зі змінами та доповненнями та умов Договору іпотеки, Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання (Боргових зобов’язань) нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (898-15) . Боргові зобов’язання –всі зобов’язання Боржника (Позивача) перед Іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Кредитного договору, який забезпечений Іпотекою згідно цього договору.

Пунктами 1.1, 2.1, 2.2, 6.1, 6.2 Договору іпотеки в повній мірі описані суть і строк виконання Боргових зобов’язань, їхній розмір, вимоги, що задовольняються із вартості Предмета іпотеки, іпотечні випадки тощо (як це вимагає ст. 584 Цивільного кодексу України).

В зв’язку з тим, що Позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, не дотримувався умов Кредитного договору, відповідачем на виконання положень п.1.9 Кредитного договору, ст. 1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст. 35 Закону України "Про іпотеку""07" квітня 2009 р. було направлено вимогу щодо дострокового виконання його зобов’язань за Кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів.

Посилання позивача на ту обставину, що господарським судом м.Києва на час видачі

виконавчого напису слухається справа № 25/56 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Чорномортрансдизель" до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання договору недійсним, до уваги господарським судом не приймається, оскільки ТОВ "Чорномортрансдизель" не подано доказів щодо задоволення цього спору.

Посилання позивача (в якості обґрунтування небезспірності боргу) на підставі обставин,

що Заводським районним судом м. Миколаєва розглядається спір про стягнення заборгованості за Кредитним договором безпідставні з наступного.

Згідно із ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником (Позивачем) основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, вико-

навчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Аналогічні норми також передбачені ст.ст. 572, 589, 590 Цивільного кодексу України, ст. ст. 19, 20 Закону України "Про заставу".

У відповідності до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчиненням виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст. 91 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис, за яким стягува-чем або боржником є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого на-пису, якщо законом не встановлено інших строків.

Згідно із ч.1 ст. 16 Цивільного кодексу України "Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу".

Відповідно до ч.1 ст. 20. Цивільного кодексу України (435-15) "Право на захист особа здійснює на свій розсуд.", тобто особа самостійно обирає спосіб захисту свого порушеного права та орган, до якого вона буде звертатися, або здійснить самозахист. Цивільним кодексом України (435-15) передбачено можливість захисту порушених цивільних прав декількома способами. Крім того, жодним законодавчим актом України не заборонено здійснювати захист прав декількома способами одночасно.

Звернення стягнення з позовними вимогами до боржника про стягнення заборгованості за рахунок грошових коштів не перешкоджає АТ "ОТП Банк"звернути стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчих написів . Вказане твердження зазначено також в п.п. 8.5. Роз’яснень ВАСУ від 24.12.99 р. N 02-5/602 (v_602800-99) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу" "...звернення стягнення на заставлене майно є правом, а не обов'язком заставодержателя. Тому справи зі спорів, пов'язаних з невиконанням боржником (Заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання (наприклад, за позовами про стягнення відповідних коштів з боржника або поручителя чи гаранта) повинні бути розглянуті по суті незалежно від того, чи реалізував кредитор (Заставодержатель) це право".

Враховуючи вище наведене, наявність позовної заяви про стягнення заборгованості в заводському судді м.Миколаїва не позбавляє стягувача права вчинити паралельно виконавчий напис.

Позивач в Позовній заяві наводить визначення терміну Безспірних вимог –це вимоги, визнані боржником, інші вимоги, підтверджені виконавчими документами чи розрахунками документів та стверджує, що вимоги Відповідача до Позивача не є такими, тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Зазначені вимоги були визнані нотаріусом безспірними, так як відповідачем був наданий актуальний розрахунок заборгованості Позивача, була надана досудова вимога про дострокове виконання зобов’язань за Кредитним договором, яка була отримана Позивачем та на яку не було надано заперечень.

Посилання позивача на підставі обставин, що існує розбіжність сум заборгованості у досудовій вимозі, у поданому до Заводського районного суду м. Миколаєва позові і у виконавчому написі, безпідставні з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, дійсно існує розбіжність, так як, в досудовій вимозі зазначена сума заборгованості на момент направлення вимоги, в позовній заяві до Заводського

районного суду м. Миколаєва на момент подачі позову, а в виконавчому напису на момент вчинення виконавчого напису.

Досудова вимога про дострокове виконання зобов’язань –це документ, у якому зазначення актуальної суми заборгованості носить лише інформативний характер, т.я. метою направлення такої вимоги є не повідомлення про суму заборгованості, а повідомлення про те, що стягувач скористався своїм правом на дострокове виконання зобов’язань у повному обсязі у зв’язку з порушенням Боржником вимоги зобов’язання.

Згідно вимог ст. 1021 Цивільного кодексу України та відповідно ст. 35 ЗУ "Про Іпоте-ку", "У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору Іпотекодержа-тель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову ви-могу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобо-в'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.".

Вимога про дострокове виконання зобов’язань направляється лише один раз, породжує обов’язок повернення всієї суми Кредиту, та не вимагає повторного направлення у зв’язку з корегуванням суми заборгованості.

Оскільки вичерпний перелік документів, що має бути наданий нотаріусу стягувачем для вчинення виконавчого напису чинним законодавством України не закріплений, право визначен-ня необхідного для здійснення конкретного виконавчого напису переліку документів покладає-ться на нотаріуса, який, у разі необхідності, уповноважений витребувати у стягувача додаткові докази безспірності пред’явленої до стягнення заборгованості.

Листом № 22-11-11-4/028-02 від 10.02.2010 відповідач просив третю особу вчинити вико-навчий напис. До вказаного листа відповідач додав розрахунок заборгованості за № 12-1-148 від 26.01.2010 р.

З урахуванням ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", пунктів 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (z0283-04) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004року за № 283/8882 (z0283-04) , Переліку документів, за якими стягнення заборгованості прово-диться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого поста-новою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (1172-99-п) , господарський суд першої ін-станції дійшов висновку, що приватним нотаріусом правомірно вчинено виконавчий напис на підставі документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, кредитного до-говору та нотаріально посвідченого договору іпотеки.

Стосовно того що, відповідач не попередив Позивача про наслідки невиконання вимоги зазначеної у листі вимозі, тобто, про звернення стягнення на предмет іпотеки .

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з листа вимоги № 22-2/75415 від 07.04.2009 р., то відповідачем зазначено, що у випадку невиконання Боржником своїх зобов’язань за Кредитним договором, Банк має право стягнути з боржника в примусовому порядку, окрім суми заборгованості за Кредитним договором, суми всіх збитків завданих Банку через неналежне виконання умов Кредитного договору, а також звернути стягнення на заставлене згідно договором застави № PM-SME400/72/2008 від 23.04.2008 року майно .".

Стосовно того, що нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу .

Відповідно до положень "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) у розділі 32, у пункті 282 зазначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Законодавством України можуть бути встановлені випадки заборони звернення стягнення на окремі види майна (стаття 754 Цивільного кодексу України).

Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого

перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду (стаття 33 Закону України "Про іпотеку").

Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Отже, позивачем не доведені ті обставини, на які він посилається в обґрунтування своєї вимоги, тому в задоволені позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

В позові відмовити у повному обсязі.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним гос-подарським судом.