Суддя господарського суду

при секретарі судового засідання

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (особисто),

відповідача - бухгалтера централізованої бухгалтерії, секретаря тендерного комітету Набоки Н.В. (довіреність від 10.09.10 р.),

3-ї особи - ОСОБА_3 (довіреність від 06.04.10 р.),

розглянувши справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (м. Харків)

до Відділу освіти Вовчанської районної державної адміністрації (Харківська обл., м. Вовчанськ)

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача – підприємство об’єднання громадян "Укрпостач" Всеукраїнської організації інвалідів "Союз організацій інвалідів України" (м. Харків)

про визнання недійсними торгів,

Позивач просить визнати відкриті торги по закупівлі вугілля АМ (1325) недійсними та призупинити процедуру відкритих торгів (зокрема визначення акцепту) на період розгляду судом даної позовної заяви. Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що зміна умов у процесі проведення закупівель є протизаконною, зокрема п. 12.1 змін щодо тендерного забезпечення, пункт 3.1 змін є дискримінаційним, довідки ДПІ про відсутність заборгованості та банку про наявність рахунків та відсутність заборгованості по кредитам і відсоткам не вимагалася на 25.08.10 р.

Відповідач надав відзив на позов, в якому заперечує проти позову та просить відмовити позивачу у його задоволенні. Свої заперечення обґрунтовує тим, що відповідно до п. 40 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.08 р. №1017 (1017-2008-п) із змінами) не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів осіб, які отримали тендерну документацію, внести зміни до тендерної документації та повідомити про зазначені зміни письмово всіх осіб, яким замовник подав тендерну документацію. А відтак відповідач правомірно встановив у тендерній документації на підставі Положення, розмір та форму тендерного забезпечення. Згідно п. 24 вказаного Положення (1017-2008-п) замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам як, зокрема, досвід у виконанні аналогічних договорів. В зв’язку з чим, вимога, встановлена у тендерній документації відповідача, щодо досвіду виконання аналогічних договорів є правомірною та не є дискримінаційною для фізичних чи юридичних осіб, які виявили бажання прийняти участь в процедурі закупівлі вугілля марки АМ (13-25), оскільки є однаковою для всіх потенційних учасників процедури закупівлі та містить однаковий підхід до різних суб’єктів господарювання.

Представник відповідача надав письмове правове обґрунтування правової позиції.

Третя особа надала письмове пояснення по суті спору, в якому просить відмовити у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №26 (414) від 29.06.10 р. відповідачем було розміщено оголошення №21814 (ПАЛ) про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25). Розкриття тендерних пропозицій було призначене на 14.07.10 р. Тендерна документація для підготовки тендерних пропозицій на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) була затверджена рішенням тендерного комітету відповідача від 23.06.10 р., протокол №2.

Як пояснив відповідач, під час проведення відкритих торгів на закупівлю вугілля він керувався нормами Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.08 р. №1017 (1017-2008-п) із змінами) згідно Роз’яснення Мінекономіки України від 29.07.10 р. № 3303-25/7445-07 (v303-665-10) "Щодо надання роз’яснення стосовно здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти у зв’язку з набранням чинності Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , оскільки процедуру закупівлі відповідачем було розпочато до введення у дію Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

До тендерного комітету надійшли тендерні пропозиції фізичних осіб-підприємців: ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ.

У зв’язку з надходженням до тендерного комітету відповідача скарги підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ (вих. №105/10 від 14.07.10 р.), розгляд якої відбувся 14.07.10 р., відповідачем були внесені зміни до тендерної документації, а також перенесено строк розкриття та подання тендерних пропозицій до 21.07.10 р., про що повідомлено учасників листом №1517 від 14.07.10 р.

Керуючись п. 49 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.08 р. №1017 (1017-2008-п) із змінами), (надалі – Положення) та п. 4.2 тендерної документації тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення щодо продовження строку подання та розкриття тендерних пропозицій до 02.08.10 р., про що учасникам було направлено повідомлення №1563 від 21.07.10 р.

Відповідно до п. 40 Положення (921-2008-п) тендерним комітетом відповідача на підставі пунктів 42, 43 Положення (921-2008-п) були внесені зміни до тендерної документації та продовжено строк подання та розкриття тендерних пропозицій до 25.08.10 р., про що повідомлено учасників листом №1606 від 27.07.10 р.

У зв’язку з надходженням скарги від підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ (вих. № б/н від 25.08.10) тендерним комітетом відповідача згідно п. 87 Положення (921-2008-п) було прийнято рішення про зупинення процедури закупівлі до врегулювання відносин за скаргою та продовження строку подання та розкриття тендерних пропозицій до 02.09.10 р., про що повідомлено учасників листом №1741/1 від 25.08.10 р.

01.09.10 р. позивач надав тендерному комітету відповідача листа, в якому просив перенести відкриття тендерних пропозицій на дату, яка буде пізніше 15.09.10 р.

Засідання тендерного комітету відповідача, розглянувши 01.09.10 р. заяву позивача, ухвалило відмовити в продовженні строку подання тендерних пропозицій.

02.09.10 р. позивач надав тендерному комітету листа, в якому він зазначав про те, що ухвалою господарського суду Харківської області від 30.09.10 р. було порушено провадження у справі за його позовною заявою, а також просив призупинити процедуру відкритих торгів та відкласти розгляд тендерних пропозицій на час розгляду позовної заяви судом.

Відповідач не зупинив процедуру відкритих торгів, посилаючись на те, що у нього не було правових підстав призупиняти процедуру закупівлі.

02.09.10 р. відбулося розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом, про що складено протокол.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом встановлено, що позивачем подано не повний пакет документів та запропонована ціна 805,00 грн. за 1 тону вугілля.

Згідно протоколу №14 засідання тендерного комітету з розгляду та вивчення тендерних пропозицій учасників відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) від 10.09.10 р. під час перевірки наявності та правильності оформлення тендерних пропозицій учасників у відповідності до вимог тендерної документації та встановлених у ній кваліфікаційних вимог було встановлено наступне:

Тендерні пропозиції учасників фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 не відповідають умовам тендерної документації та встановленим в тендерній документації кваліфікаційним вимогам, а саме тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_4:

- не містили у своєму складі копії договорів, щодо постачання вугілля не менше 3-х, копії або оригінали листів-відгуків не менше 3-х (порушено вимогу п.3 Додатку 2 кваліфікаційних вимог тендерної документації),

- в довідці про персонал підприємства відсутня інформація про рівень освіти та кваліфікацію співробітників (порушено вимогу п.п. 1.3 Додатку 2 кваліфікаційних вимог тендерної документації),

- довідка ДПІ про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів дійсна до 17.07.2010 р. (порушено вимогу п.п. 2.1 Додатку 2 кваліфікаційних вимог тендерної документації),

- в тендерній формі "Пропозиція" учасниками зазначено, що тендерна пропозиція дійсна на термін, менше, ніж 120 календарних днів, хоча в тендерній документації була зазначена вимога, щодо 120 календарних днів з дня розкриття. Також, в тендерній формі "Пропозиція" учасники зазначили: "під час укладення договору внести забезпечення виконання договору на умовах, зазначених у розділі 30 "Забезпечення виконання договору" тендерної документації", але в тендерній документації замовника відсутній розділ 30. Таким чином, порушено умови тендерної документації, а саме "Примітки" Додатку 3: "Учасники мають дотримуватись встановленої форми. Внесення в форму "ПРОПОЗИЦІЯ" будь-яких змін не припустимо ",

- відсутня копія договору, який підтверджує, що учасник є представником, дилером, дистриб’ютором вітчизняного виробника товару (дилерський, дистриб’юторський договір, тощо) (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації);

- відсутня копія ліцензії або дозволу на виробництво товару або провадження діяльності, пов’язаної з виробництвом товару вітчизняного виробника (у передбачених законодавством випадках), представником, дилером або дистриб'ютором якого є учасник (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації);

- відсутня копія свідоцтва та статуту вітчизняного виробника товару, представником, дилером або дистриб'ютором якого є учасник (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації).

Тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_5:

- не містили у своєму складі копії договорів, щодо постачання вугілля не менше 3-х, копії або оригінали листів-відгуків не менше 3-х (порушено вимогу п.3 Додатку 2 кваліфікаційних вимог тендерної документації),

- довідка ДПІ про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів дійсна до 22.07.2010 р. (порушена вимога п.п.2.1. Додатку 2 кваліфікаційних вимог тендерної документації),

- відсутня копія договору, який підтверджує, що учасник є представником, дилером, дистриб’ютором вітчизняного виробника товару (дилерський, дистриб’юторський договір, тощо) (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації);

- відсутня копія ліцензії або дозволу на виробництво товару або провадження діяльності, пов'язаної з виробництвом товару вітчизняного виробника (у передбачених законодавством випадках), представником, дилером або дистриб'ютором якого є учасник (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації);

- відсутня копія свідоцтва та статуту вітчизняного виробника товару, представником, дилером або дистриб’ютором якого є учасник (порушено вимогу п.п. 10.2 тендерної документації).

Також, учасники фізична особа-підприємець ОСОБА_4, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_5 не надали документ, що підтверджує надання учасником тендерного забезпечення - оригіналу банківської гарантії на суму 32985,00 грн.

Таким чином, тендерні пропозиції таких учасників - фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 не відповідали умовам тендерної документації та кваліфікаційним вимогам тендерної документації і були відхилені.

Відповідачем було акцептовано тендерну пропозицію третьої особи з ціною 997,27 грн. за тону вугілля.

Відповідно до п. 40 Положення (921-2008-п) не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів осіб, які отримали тендерну документацію, внести зміни до тендерної документації та повідомити про зазначені зміни письмово всіх осіб, яким замовник подав тендерну документацію.

Згідно п.п. 7 п. 1 Положення (921-2008-п) забезпечення тендерної пропозиції (надалі – тендерне забезпечення) – надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов’язань у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, включаючи такі види забезпечення, як порука, гарантія, застава, завдаток.

Відповідно до п.п.12 п. 38 Положення (921-2008-п) замовник зазначає у тендерній документації вимоги щодо надання тендерного забезпечення.

Згідно п. 43 Положення (921-2008-п) замовник має право зазначити у тендерній документації інформацію про необхідність надання тендерного забезпечення, його розміри, форми, а також випадки, коли тендерне забезпечення не повертається учаснику.

Листом №1563 віл 21.07.10 р. відповідач повідомив учасників відкритих торгів про продовження строку подання тендерних пропозицій до 02.08.10 р. о 9:00 год. та про те, що розкриття тендерних пропозицій відбудеться 02.08.10 р. о 09:30 год.

27.07.10 р. відповідач листом №1606 від 27.07.10 р. повідомив учасників про внесення змін до тендерної документації, зокрема і змін щодо тендерного забезпечення.

Таким чином, відповідач вніс зміни до тендерної документації у строк, визначений п. 40 Положення (921-2008-п) , та правомірно встановив у тендерній документації розмір та форму тендерного забезпечення.

Відповідно до п. 24 Положення (921-2008-п) замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам:

- наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- балансова вартість активів;

- фінансовий обіг;

- досвід у виконанні аналогічних договорів;

- сплата податків і зборів (обов’язкових платежів);

- провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту;

- відсутність підстав для відмови в участі в торгах, передбачених цим Положенням (921-2008-п) .

Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов’язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій.

Таким чином, вимога, встановлена у тендерній документації відповідача, щодо досвіду виконання аналогічних договорів є правомірною та не є дискримінаційною для фізичних чи юридичних осіб, які виявили бажання прийняти участь у процедурі закупівлі вугілля марки АМ (13-25), оскільки вона є однаковою для всіх потенційних учасників процедури закупівлі та містить однаковий підхід до різних суб’єктів господарювання. Крім того, такі вимоги відповідача, як замовника відкритих торгів, розповсюджуються на усіх учасників цих торгів, а не лише на позивача, а тому вони не є дискримінаційними. Відповідач скористався своїм правом, наданим п. 24 Положення (921-2008-п) , і зазначив у тендерній документації вимогу щодо подання учасниками інформації, яка підтверджує їх відповідність такій кваліфікаційній вимозі, як досвід у виконанні аналогічних договорів.

Посилання позивача на те, що тендерним комітетом на 25.08.10 р. не вимагались довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність рахунків в банківських установах з зазначенням інформації про відсутність заборгованості по сплаті відсотків по кредитах станом на останній день місяця, що передує дню розкриття тендерних пропозицій, або більш пізню дату та оригінал довідки ДПІ про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів, що є дійсною на момент розкриття тендерних пропозицій, які вимагались на 25.08.10 р., суд вважає безпідставними, оскільки вимога щодо надання зазначених довідок міститься у самій тендерній документації відповідача, а саме в Додатку №2.

Крім того, позивач не надав суду доказів звернення до відповідача за роз’ясненнями в порядку п. 39 Положення (921-2008-п) .

Посилання позивача на те, що відповідачем незаконно не було зупинено процедуру відкритих торгів на його вимогу, викладену в листах від 01.09.10 р., суд вважає безпідставними, оскільки позивачем не подавалися скарги у відповідності до п. 87 Положення (921-2008-п) і вказані листи за своїм змістом такими не є, а отже відповідач правомірно не зупинив процедуру відкритих торгів.

За таких обставин, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, недоведеними та не підлягаючими задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу належить покласти на позивача.

Керуючись Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.08 р. №1017 (1017-2008-п) із змінами), ст.ст. 33- 35, 43, 46, 49, 82- 85 ГПК України,

В позові відмовити повністю.

Повний текст рішення підписаний 05.11.10 р.