Рішенням господарського суду Чернігівської області від 28.01.2009 року позовні вимоги задоволено частково, стягнуто на користь позивача 56068 грн.90 коп.–завищена вартість виконаних робіт по договорам підряду (суддя Л.Лавриненко).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2009 року рішення місцевого суду скасовано і в задоволенні позову відмовлено.

Постанова мотивована тим, що підписавши акти виконаних робіт, сторони змінили умову договору підряду в частині розміру заробітної плати з 800 грн. на 1000 грн. Витрати на зведення тимчасових будівель та споруд за договорами підряду передбачались у зведених кошторисах, погоджених з позивачем (судді О.Григорович, Л.Гольцева, В.Рябуха).

Позивач в касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційної інстанції та залишити в силі рішення місцевого суду. Скаржник не згодний з висновком апеляційного суду, що сторони змінили розмір заробітної плати в актах виконаних робіт.

По актам виконаних робіт по договорах підряду від 05.01.2005 року №1, від 06.01.2005 року №3, від 20.05.2005 року № 4, від 25.10.2005 року № 93 неможливо було встановити, який саме розмір заробітної плати використовувався підрядником. Під час ревізії було встановлено, що в актах приймання виконаних підрядних робіт за вересень –грудень 2005 року сторонами завищено розмір заробітної плати на суму 54380 грн. 80 коп, оскільки в договорах обумовлена заробітна плата в сумі 800 грн., а в актах виконаних робіт розмір заробітної плати становить 1000 грн. Цей факт виявлений при зустрічній звірці взаєморозрахунків. Зміна розміру заробітної плати з замовником робіт належним чином не погоджувалась. Судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 321 Господарського кодексу України щодо твердого кошторису і порядку внесення в нього змін. (стаття 632 Цивільного кодексу України).

Апеляційний суд безпідставно посилався на положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України, затвердженого Указом Президента України від 09.12.1997 року № 1342/97 (1342/97) , який втратив чинність на підставі Указу Президента України № 180/2005 від 19.12.2005 року.

Висновки апеляційного суду про новий рівень заробітної плати, встановлений листом Держбудом України від 29.03.2005 року № 7/8-222 (v-222509-05) ( за погодженням з Мінекономполітики України) у 2005 році при визначенні вартості будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, не відповідають змісту зазначеного листа де зазначено, що він носить рекомендаційний характер. Крім цього, лист Держбуду України не є актом законодавства України. Апеляційним судом безпідставно не застосована стаття 628 Цивільного кодексу України де зазначено, що зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін, погоджені ними та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Висновок апеляційної інстанції про те, що витрати на зведення тимчасових будівель та споруд за договорами підряду передбачались у зведених кошторисах, спростовується висновком судової будівельно-технічної експертизи від 25.12.2008 року № 838ц.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

Позивач змінив предмет позову та просив стягнути з відповідача збитки у вигляді завищеної вартості виконаних робіт згідно договорів підряду № 1 від 05.01.2005 року, № 3 від 06.01.2005 року, № 4 від 20.05.2005 року та №93 від 25.10.05р. на загальну суму 60130 грн.

Сторони у 2005 році уклали чотири договори підряду.

Пунктами 3.1., 3.2. Договору № 1 від 05.01.2005р. передбачено, що вартість обсягу робіт складає 137,119 тис. грн., в т.ч. 22,853 тис. грн. Вартість робіт по договору визначається по вартості фактично виконаних робіт згідно ДБН України Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно- будівельні роботи.

Пунктами 3.1., 3.2. Договору № 3 від 06.01.05р. передбачено, що очікувана вартість обсягу робіт складає 588 тис. грн.., в т.ч. 98 тис.грн.. в межах наявних бюджетних призначень. Вартість робіт по договору визначається по вартості фактично виконаних робіт згідно ДБН України Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи.

Пунктами 3.1., 3.2. Договору № 4 від 20.05.05р. передбачено, що очікувана вартість обсягу робіт складає 97,742 тис. грн.. в т.ч. 16,290 тис. грн.. в межах наявних бюджетних призначень. Вартість робіт по договору визначається по вартості фактично виконаних робіт згідно ДБН України Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи.

Пунктами 3.1., 3.2. Договору № 93 від 25.10.05р. передбачено, що вартість обсягу робіт складає 24,729 тис.грн.., в т.ч. 4,946 тис. грн. Всього вартість робіт по договору: 29,675 тис.грн. Вартість робіт по договору визначається по вартості фактично виконаних робіт згідно ДБН України Ресурсних елементних кошторисних норм.

Сторонами також були підписані до договорів № 1 від 05.01.05р., № 3 від 06.01.05р., № 4 від 20.05.05р. договірні ціни на будівництво : Поточний ремонт приміщень Чернігівського державного інституту права, соціальних технологій та праці, в яких визначений перелік та вартість прямих витрат . Договірна ціна до договору № 93 від 25.10.05р.сторонами суду не надана .

За період з вересня по грудень 2005р. відповідачем на виконання вищевказаних договорів були виконані підрядні роботи, вартість яких, згідно підписаних сторонами помісячних актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, становить 645963,2 грн. Вказана сума сплачена позивачем відповідачеві в повному обсязі, що підтверджується матеріалами справи і не заперечується сторонами.

В жовтні 2007р. контрольно-ревізійним управлінням в Чернігівській області було здійснено ревізію фінансово-господарської діяльності Чернігівського державного інституту права, соціальних технологій та праці за період з 01.08.05р. по 10.10.07р.

За результатами проведеної ревізії було встановлено, що в актах приймання виконаних підрядних робіт за вересень - грудень 2005р. сторонами завищено в прямих витратах розмір заробітної плати на суму 54380,8 грн., оскільки в договорі обумовлено місячний розмір заробітної плати в сумі 800 грн., а в актах виконаних робіт місячний розмір заробітної плати становив 1000 грн. Також в договорі не було передбачено витрат на тимчасові будівлі і споруди, але в актах виконаних робіт включені ці витрати, і відповідно завищено вартість виконаних робіт на 5749 грн.20 коп.

Відповідно до наданого контрольно-ревізійним управлінням в Чернігівській області та позивачем розрахунку завищення в прямих витратах розміру заробітної плати по кожному із договорів, вбачається, що по договору № 1 від 05.01.05р. завищення становить 4491 грн.40 коп; по договору № 3 від 06.01.05р. завищення становить 37909 грн.20 коп; по договору № 4 від 20.05.05р. завищення становить 9908 грн.20 коп; по договору № 93 від 25.10.05р. завищення становить 1377 грн.

Висновком судово-економічної експертизи № 853ц від 05.11.2008р., яка була проведена відповідно до ухвали господарського суду Чернігівської області від 10.06.08р. по справі № 12/113/9, встановлено, що витрати, щодо розміру заробітної плати відповідача, зазначені сторонами в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в в період з вересня 2005 року по грудень 2005 року по договорах № 1 від 05.01.2005 року, № 3 від 06.01.2005 року, № 4 від 20.05.2005 року та № 93 від 25.10.2005 року відповідають діючій на той час нормі будівельного законодавства: листу Держбуду України від 29.03.2005 року № 7/8-222 (v-222509-05) "Про усереднену вартість людино-годин по розрядам робіт", листу Держбуду України від 04.04.2005 року № 7/8-236 "Про усереднену вартість людино-годин по розрядам робіт", але не відповідають умовам вищевказаних договорів, а саме в частині п.3.7. Договору від 05.01.2005 року № 1, в частині п.3.6. договору від 20.05.2005 року №4, в частині п.3.5. Договору № 93 від 25.10.2005 року, в частині п.3.7. договору від 06.01.2005 року № 3, але в свою чергу, відповідають заключній частині договорів, що передбачає приймання до дії сторонами прийняття нових документів щодо будівництва.

Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 838ц від 25.12.2008р., яка була проведена відповідно до ухвали господарського суду Чернігівської області від 10.06.08р. по справі № 12/113/9, встановлено:

- Договором № 1 від 05.01.2005 року витрати на титульні тимчасові будівлі та споруди не передбачались взагалі;

- В тексті Договору № 3 від 06.01.2005 року витрати на титульні тимчасові будівлі та споруди окремим рядком не передбачені, але вони вказані в розмірі 5715 грн. в договірній ціні, яка згідно ч.1 ст. 844 Цивільного кодексу України є невід'ємною частиною Договору;

- Договором № 93 від 25.10.2005 року кошти на зведення титульних тимчасових будівель і споруд передбачені. Договірна ціна до даного договору не прикладена. Сума витрат на титульні тимчасові будівлі та споруди згідно наданого акту приймання виконаних робіт за грудень 2005 року по формі КБ-2в, виконаного до вказаного договору, становить 39 грн;

- По Договору № 3 від 06.01.2005 року та по Договору № 93 від 25.10.2005 року завищень вартості виконаних підрядних робіт по актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в в частині витрат на тимчасові будівлі в період з вересня по грудень 2005 року немає;

- По Договору № 1 від 05.01.2005 року завищення вартості виконаних підрядних робіт по актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в в частині витрат на тимчасові будівлі в період з вересня по грудень 2005 року складає 433,8 грн.,

-По Договору № 4 від 20.05.2005 року завищення вартості виконаних підрядних робіт по актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в в частині витрат на тимчасові будівлі в період з вересня по грудень 2005 року складає 1254,3 грн.

Дослідивши докази у справі, місцевий суд дійшов висновку, що договори сторін від 20.05.2005 року та від 25.10.2005 року були укладені після направлення листа Держбудом України від 29.03.2005 року і в договорах рівень заробітної плати визначили 800 грн.; лист носить рекомендаційний характер; позивач в установленому законом порядку зміни в договори з відповідачем не вносив; встановлений факт завищення вартості виконаних робіт по актам приймання підрядних робіт форми № КБ-2в в частині витрат на тимчасові будівлі і споруди, а також в прямих витратах розміру заробітної плати.

Апеляційний суд не погодився з тим, що лист Держбуду України від 29.03.2005 року носить рекомендаційний характер.

Пунктом 1 Положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України, затвердженого Указом Президента України від 09.12.97 № 1342/97 (1342/97) (редакція станом на 16.05.01), Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України (Держбуд України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра економіки України.

Рішення Держбуду України, прийняті в межах його повноважень, є обов'язковими для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями незалежно від форм власності та громадянами (пункт 7 вищевказаного Положення).

Згідно з Положенням Держбуд України наділений правом встановлювати рівень заробітної плати при визначенні вартості будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів.

До матеріалів справи залучено лист Держбуду України від 29.03.05 № 7/8-222 (v-222509-05) , з якого вбачається, що за погодженням з Мінекономіки України, рівень середньомісячної заробітної плати станом на 01.01.05, який рекомендується враховувати у 2005 році при визначенні вартості будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, складає 1000 грн.

При виконанні вказаних вище договорів підряду діяв новий установлений Держбудом України розмір заробітної плати. Замовником та генпідрядником в актах виконаних робіт, які не перевищують вартості робіт за цінами встановленими договорами, погоджено та встановлено заробітну плату в сумі 1000 грн.

Отже, позивач та відповідач своїми діями, а саме: підписавши акти виконаних робіт, змінили умови договорів підряду в частині розміру заробітної плати в сумі 1000 грн.

Крім цього, апеляційний суд встановив, що витрати на зведення тимчасових будівель і споруд за договорами підряду передбачались у зведених кошторисах, погоджених з позивачем, тобто підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

На спірні правовідносини сторін поширюється дія статті 318 Господарського кодексу України. Відповідно до цієї статті договір підряду укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) про договір підряду.

Відповідно до статті 321 Господарського кодексу України та статті 877 Цивільного кодексу України вартість робіт за договором підряду може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису.

Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник його зменшення. Замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Якщо підрядник не повідомив, він позбавляється права вимагати від замовника плату за додаткові роботи та інше. Стаття 878 Господарського кодексу України регулює порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Судом першої інстанції встановлено, що в договори сторін зміни в установленому порядку не вносились.

Відповідно до Положення про державний комітет України з будівництва та архітектури, затвердженого Указом Президента України від 20.08.2002 року № 725/2002 (725/2002) , що діяв на момент укладання спірних договорів та видання листа Держбуду України від 29.03.2005 року № 7/8-222, Держбуд України у межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає, організує і контролює їх виконання. Нормативно-правові акти Держбуду України підлягають реєстрації в установленому законодавством порядку. Рішення Держбуду України прийняті у межах його повноважень є обов'язковими для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності та громадянами ( пункт 7).

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що лист Держбуду України є обов'язковим до виконання. В листі зазначено, що уточнення рівня заробітної плати вирішується замовником та підрядником, виходячи з умов здійснення конкретного будівництва (том 3, арк.89). Лист Держбуду України від 29.03.05 не зареєстровано як нормативно-правовий акт.

Судом першої інстанції було встановлено, що договори підряду № 4 від 20.05.2005 року, № 93 від 25.10.2005 року були укладені сторонами після видання Держбудом України листа від 29.03.2005 року № 7/8-222 (v-222509-05) і, не зважаючи на цей факт, сторони домовились в договорах, що середньомісячна заробітна плата складатиме 800 грн., що є правом сторін згідно статті 627 Цивільного кодексу України ( том 3, арк. 90)

Заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про те, що в актах виконаних робіт сторони розмір заробітної плати не змінювали. По-перше, будівництво повинно здійснюватися на умовах договору сторін і зміни до договору вносяться в порядку, передбаченому главою 53 Цивільного кодексу України (435-15) та статтею 11 Господарського процесуального кодексу України. Акти приймання виконаних підрядником робіт повинні відповідати умовам договорів та кошторисів. По-друге, з висновку судово-економічної експертизи судом встановлено, що витрати щодо розміру заробітної плати відповідача, зазначені в актах приймання робіт не відповідають умовам договорів ( том.3, арк. 120).

За таких обставин в задоволенні позовних вимог щодо повернення переплачених коштів по заробітній платі в сумі 54380 грн.8 коп. апеляційний суд відмовив безпідставно.

Що стосується витрат на зведення тимчасових споруд.

Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеному підрядником, кошторис набирає чинність та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником та інше.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що "матеріали справи свідчать, що витрати на зведення тимчасових будівель та споруд за договорами підряду передбачались у зведених кошторисах, погоджених з позивачем". Судом не вказано конкретні документи, що підтверджують цей висновок.

Натомість суд першої інстанції на підставі експертного висновку встановив, що договором № 1 від 5.01.2005 року витрати на тимчасові будівлі не передбачались, договором № 3 від 6.01.2005 року у зведеному кошторисі від 6.01.2005 року ці витрати передбачені в розмірі 5715 грн. ( том 1, арк. 129); договором № 4 від 20.05.2005 року –витрати не передбачались (том 1, арк. 97); договором № 93 від 25.10.2005 року пунктом 7 частини 3 витрати на зведення тимчасових споруд передбачені, але не доведено в якій сумі. Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що по договору № 1 завищена вартість виконаних робіт на 433 грн. 80 коп., а по договору № 4 на 1254 грн. 30 коп. проти умов договорів за рахунок витрат на тимчасові будівлі.

З наведеного слідує, що в порушення вимог статей 39, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не вказав, на підставі яких доказів спростовуються факти встановлені місцевим судом; не зазначив норми матеріального права, якими керувався коли дійшов висновку, що лист Держбуду є обов'язковим до виконання; висновки апеляційного суду не підтверджені певними доказами на спростування фактів встановлених судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 111-5- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Чернігівського державного інституту прав, соціальних технологій та праці задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2009року по справі № 12/113/9 скасувати, а рішення господарського суду Чернігівської області від 28.01.2009 року –залишити в силі.

Доручити господарському суду Чернігівської області видати наказ про стягнення з ДП "УкрСіверБуд" ВАТ ДСК на користь Чернігівського державного інституту прав, соціальних технологій та праці 300 грн. 65 коп. державного мита за подання касаційної скарги.