У липні 2007р. Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс" (далі –Концерн) звернулось до господарського суду м.Києва з позовною заявою, у якій, у з урахуванням останньої заяви про зміну предмету позову від 10.09.2008р. (т.6, а.с.3 –7), просило:

–визнати недійсним акт Тендерного комітету Державної митної служби України (далі –Служба) –протокольне рішення №21 від 14.06.2007р. в частині ухвали: "За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на закупівлю товару за предметом "Апаратура радіо- і телевізійна передавальна" (технічні засоби телекомунікацій), відповідно до ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" відхилити тендерну пропозицію, яку надало ЗАТ "Концерн Алекс", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ "Арком", кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00грн.";

–визнати укладеним договір між Службою та ним за предметом "Апаратура радіо- і телевізійна передавальна" (технічні засоби комунікацій), умови якого визначені у його тендерній пропозиції, яка була подана ним відповідно до вимог тендерної документації Служби, затвердженої протоколом засідання Тендерного комітету Служби від 07.05.2007р. №16 із кінцевою ціною 2044675,00 грн.;

–застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину від 27.06.2007р. №67/1-127, вчиненого між Службою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арком" (далі –Товариство).

Позовні вимоги Концерн обґрунтовував тим, що Служба при здійсненні процедури закупівлі порушила частину третю ст.19, частину п'яту ст. 21, ст. 26 та 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", що призвело до порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, які підлягають захисту.

Рішенням господарського суду м.Києва від 07.10.2008р. (суддя ВласовЮ.Л.) позовні вимоги Концерну задоволено частково: визнано частково недійсним рішення Тендерного комітету Служби, оформлене протоколом засідання №21 від 14.06.2007р., по п'ятому питанню порядку денного у частині слів "Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ "Арком", кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00грн.", а в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення мотивовано, зокрема, тим, що:

–тендерна пропозиція Концерну не відповідала умовам тендерної документації, а тому обґрунтовано була відхилена на підставі ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти";

–тендерна пропозиція Товариства не містила у своєму складі тендерного забезпечення у формі банківської гарантії, не відповідала вимогам тендерної документації, а тому виходячи з частини першої ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" мала бути відхилена Службою;

–договір №67/1-127 від 27.06.2007р., укладений між Товариством та Службою, не є нікчемним, а є оспорюваним, а тому вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину є безпідставною.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. (колегія суддів: ЗеленінВ.О., СиницяО.Ф., РєпінаЛ.О.) рішення господарського суду м.Києва від 07.10.2008р. скасовано частково та викладено його резолютивну частину у такій редакції "В позові відмовити". Апеляційний господарський суд у цілому погодився з доводами господарського суду першої інстанції, проте зазначив, що визнання вказаним судом частково недійсним рішення Тендерного комітету Служби ставить під сумнів дійсність всього тендеру. Крім того, господарський суд другої інстанції вказав, що визнання частково недійсним тендеру не вирішує для сторін спір по суті.

Концерн звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. і рішення господарського суду м.Києва від 07.10.2008р. скасувати та передати справу на новий розгляд до господарського суду м.Києва. Викладені у касаційній скарзі вимоги Концерн обґрунтовує тим, що господарські суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових актів не врахували наведені ним доводи, порушили ст. ст.4, 42, 43, 47, 32, 33, 35, 38, 43, 84, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , ст. 11 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Служба скористалось правом, наданим ст. 111-2 Господарського процесуального кодексу України, та надіслала до Вищого господарського суду України відзив на касаційну скаргу Концерну, у якому просить залишити її без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. –без змін. Викладені у відзиві вимоги Служба обґрунтовує тим, що господарським судом апеляційної інстанції при прийнятті постанови від 26.02.2009р. було всебічно і повно встановлено усі обставини справи, яким було надано юридичну оцінку, а сама постанова прийнята при правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Товариство не скористалось правом, наданим ст. 111-2 Господарського процесуального кодексу України, та відзив на касаційну скаргу Концерну до Вищого господарського суду України не надіслало, що не перешкоджає касаційному перегляду судових актів, які оскаржуються.

За розпорядженням заступника Голови Вищого господарського суду України від 22.07.2009р. розгляд касаційної скарги здійснюється Вищим господарським судом України у складі колегії суддів: КравчукаГ.А. –головуючого, суддів МачульськогоГ.М. та ШаргалаВ.І.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставини справи, застосування господарськими судами першої та другої інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення та постанови, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга Концерну не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено та матеріалами справи підтверджується, що тендерна пропозиція Концерну не відповідала умовам тендерної документації, про що зазначено у протоколі №21 від 14.06.2007р. засідання Тендерного комітету Служби, а саме:

1)відсутнє кріплення додатковим гвинтом на гарнітурі чи "прижимом";

2)не підтверджені у наданій технічній документації, технічні характеристики, які вказані у пунктах 1, 11, 12, 17, 18;

3)не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції;

4)не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої;

5)надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

Відповідно до абзацу третього ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій про те, що тендерна пропозиція Концерну була обґрунтовано відхилена Тендерним комітетом Служби на підставі ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відтак, позовна вимога Концерну про визнання недійним акту Тендерного комітету Служби –протокольного рішення №21 від 14.06.2007р. в частині ухвали: "За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на закупівлю товару за предметом "Апаратура радіо- і телевізійна передавальна" (технічні засоби телекомунікацій), відповідно до ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" відхилити тендерну пропозицію, яку надало ЗАТ "Концерн Алекс", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації" обґрунтовано не була задоволена господарськими судами першої та другої інстанцій.

Оскільки тендерна пропозиція Концерну була відхилена Тендерним комітетом Служби, то Концерн не може бути визнано переможцем відповідного тендеру, у зв'язку з чим позовна вимога Концерну про укладення з ним як з переможцем тендеру відповідного договору також правильно не була задоволена місцевим та апеляційним господарськими судами.

За таких обставин позовні вимоги Концерну про визнання недійсним акту Тендерного комітету Служби –протокольного рішення №21 від 14.06.2007р. в частині ухвали: "Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ "Арком", кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00грн." та про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину від 27.06.2007р. №67/1-127, вчиненого між Службою та Товариством, є безпідставними, оскільки визнання Товариства переможцем тендеру та вчинення з ним правочину від 27.06.2007р. №67/1-127 не порушує прав та охоронюваних законом інтересів Концерну, якого не може бути визнано переможцем тендеру, та, крім того, договір №67/1-127 від 27.06.2007р., укладений між Товариством та Службою, не є нікчемним, а є оспорюваним, а тому вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину є безпідставною.

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції, хоча дещо з інших мотивів, проте обґрунтовано частково скасував рішення господарського суду м.Києва від 07.10.2008р. та повністю відмовив у задоволенні позовних вимог Концерну.

На підставі викладеного колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що відповідно до вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України постанова Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р., яка хоча і прийнята частково з інших мотивів, ніж викладені у даній постанові Вищого господарського суду України, проте ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи касаційної скарги Концерну не спростовують висновків, викладених вище, у зв'язку з чим підстав для скасування вказаної постанови не вбачається.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-10 та 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. у справі № 45/448 господарського суду м.Києва –без змін.