Розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України Шульги О.Ф. від 14.07.2009р. №02.02-10/306 у зв’язку з відпусткою судді Демидової А.М. змінено склад колегії суддів та призначено колегію суддів у складі: Кот О.В. –головуючий, Владимиренко С.В., Шевчук С.Р. для розгляду касаційної скарги у даній справі.

В судовому засіданні 16.07.2009р. у порядку ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 15год.00хв. 16.07.2009р., продовженої по 20.07.2009р. о 14год.30хв.

За участю представників сторін в судових засіданнях 16.07.2009р. та 20.07.2009р.:

- позивача: Мазур В.В., дов. б/н від 01.07.2009р.;

Негреша М.О., дов. №313/1 від 28.10.2008р.;

- відповідача1: не з'явилися;

- відповідача2: не з'явилися;

- відповідача3: Осадчий К.Є., дов. №1397 від 15.05.2009р.

У січні 2008 року Відкрите акціонерне товариство "Готель "Славутич" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Селл", Закритого акціонерного товариства "Супутник", Закритого акціонерного товариства "Готель "Юність" про визнання засідання Спостережної Ради ЗАТ "Готель "Юність", рішення якої оформлені протоколом №5 від 03.09.2007р., таким що не відбулося, у зв’язку з неправомочністю представників акціонерів ЗАТ "Готель "Юність" - Товариства з обмеженою відповідальністю "Селл" –голови Спостережної Ради, повноваження якого представляв не уповноважений Соловйов Юрій Юрійович, та Закритого акціонерного товариства "Супутник", РФ, - члена Спостережної Ради, повноваження якого представляв не уповноважений Кузнєцов О.С., а також про визнання недійсним рішень Спостережної Ради ЗАТ "Готель "Юність", оформлених протоколом №5 від 03.09.2007р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.05.2008р. у справі №6/3-08-15 (колегія суддів у складі головуючого судді Демешина О.А., суддів Петрова В.С., Літвінова С.В.) позов Відкритого акціонерного товариства "Готель "Славутич" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Селл", Закритого акціонерного товариства "Супутник", Закритого акціонерного товариства "Готель "Юність" про визнання недійсним рішення спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність", оформленого протоколом засідання спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність" №5 від 03.09.2007р., залишено без розгляду, на підставі п.5 ч.1 ст. 81 ГПК України, у зв’язку з ненаданням позивачем витребуваного оригіналу спірного протоколу.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.07.2008р. у справі №6/3-08-15 (колегія суддів у складі головуючого судді Михайлова М.В., суддів Тофана В.М., Журавльова О.О.) апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Готель "Славутич" на ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2008р. у справі №6/3-08-15 задоволено, ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2008р. у даній справі скасовано, а справу передано на розгляд до господарського суду Одеської області.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.11.2008р. у справі №6/3-08-15 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Селл" залишено без задоволення, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.07.2008р. у справі №6/3-08-15 залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.02.2009р. у справі №23-6/3-08-15 (суддя Степанова Л.В.) позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2009р. у справі №23-6/3-08-15 (колегія суддів у складі головуючого судді Михайлова М.В., суддів Ліпчанської Н.В., Журавльова О.О.) апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Готель "Славутич" на ухвалу господарського суду Одеської області від 17.02.2009р. у справі №23-6/3-08-15 про визнання недійсним рішення спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність", оформленого Протоколом засідання спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність" №5 від 03.09.2007р. задоволено частково, ухвалу господарського суду скасовано. Позов залишено без розгляду.

Не погодившись з прийнятою у справі постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2009р. у даній справі та передати справу на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Поряд з цим в судовому засіданні 20.07.2009р. представниками скаржника усно уточнені касаційні вимоги з проханням скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2009р. у даній справі та припинити провадження у справі за відсутності предмету спору.

Відповідачі не скористалися правом, наданим статтею 111-2 ГПК України, та не надіслали до Вищого господарського суду України відзиви на касаційну скаргу, що не перешкоджає перегляду в касаційному порядку оскарженого судового акту.

В судове засідання представники відповідача-1 та відповідача-2 не з’явилися. Враховуючи, що про час, дату та місце розгляду справи сторони були повідомлені своєчасно та належним чином, Вищий господарський суд України вважає за можливе розглянути касаційну скаргу за відсутності представників відповідача-1 та відповідача-2.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши суддю-доповідача, присутніх представників позивача та відповідача-3, проаналізувавши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як зазначено місцевим господарським судом, ухвалами господарського суду Одеської області від 13.08.2008р., 04.12.2008р., 22.12.2008р., 12.01.2009р. та 20.01.2009р., суд зобов’язував позивача у даній справі уточнити позовні вимоги з правовим обґрунтуванням згідно діючого законодавства та надати оригінал протоколу засідання спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність"№5 від 03.09.2007р. та оригінал з належним чином засвідченою копією довіреності від 19.09.2007р., виданої на ім’я Кузнєцова О.С.

При цьому, судом першої інстанції вказано, що надання представником позивача суду завіреної копії протоколу засідання спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність" №5 від 03.09.2007р. підтверджує наявність у позивача оригіналу цього протоколу, який суд неодноразово зобов`язував надати до суду позивача й відповідачів, тоді як оригінал даного протоколу не був наданий ані позивачем, ані відповідачами.

Врахувавши вищевикладене, ненадання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, місцевий господарський суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.5 ст. 81 ГПК України.

З таким висновком місцевого господарського суду погодився суд апеляційної інстанції за результатами здійсненого апеляційного провадження.

Водночас встановивши порушення судом першої інстанції вимог ГПК України (1798-12) щодо неналежного повідомлення ЗАТ "Супутник" про місце засідання суду першої інстанції внаслідок відсутності повідомлень про отримання ним ухвал суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування прийнятої у справі ухвали суду першої інстанції на підставі п.2 ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України та залишення позову без розгляду на підставі п.5 ч.1 ст. 81 ГПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначивши, що витребувані документи дійсно необхідні для вирішення спору, встановив, що позивач неодноразово надавав суду першої інстанції пояснення, що не може надати витребуваний протокол внаслідок його відсутності у нього.

При цьому, апеляційним господарським судом в обґрунтування прийнятої постанови вказано, що: спір, для вирішення якого потрібен оригінал протоколу спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність" №5 від 03.09.2007р., не може бути розглянутий по суті вже 15 місяців; про наявність цього протоколу сторони не заперечують; у ЗАТ "Готель "Юність" цей протокол відсутній, про що зазначив представник цього товариства Колесников К.Г., але він може бути у Пермякова А.Б., який його до суду не надає, хоча є керівником ЗАТ "Готель "Юність". Водночас судом апеляційної інстанції вказано, що ненадання суду даного протоколу є особистою позицією Пермякова А.Б., тоді як прийняті судом першої інстанції заходи з метою отримання оригіналу спірного протоколу спостережної ради ЗАТ "Готель "Юність" №5 від 03.09.2007р. виявилися недостатніми, про що свідчить тривалість розгляду справи та наслідок її –неможливість розгляду спору по суті.

Проте колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій та вважає їх передчасними з наступних підстав.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з’явився на виклик у засідання господарського суду і його нез’явлення перешкоджає вирішенню спору.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що для застосування судом норми, визначеної п.5 ч.1 ст. 81 ГПК України, необхідна наявність одночасно всіх наступних умов: додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо це зазначено у відповідному процесуальному документі; витребувані документи дійсно необхідні для вирішення спору; позивач не надав витребувані документи без поважних причин.

Натомість суд апеляційної інстанції, зазначивши, що позивач неодноразово надавав суду першої інстанції пояснення про неможливість надання витребуваного протоколу внаслідок його відсутності у нього, залишив без розгляду позов у даній справі на підставі п.5 ч.1 ст. 81 ГПК України без з'ясування поважності причин ненадання позивачем оригіналу витребуваного судом спірного протоколу.

Тоді як при поважності причин ненадання позивачем витребуваних судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, відсутні підстави для залишення без розгляду позову на підставі п.5 ч.1 ст. 81 ГПК України.

Водночас судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки доводам позивача, викладеним у заяві від 17.02.2009р., про надання представником Пермякова А.Б. оригіналу спірного протоколу у судовому засіданні 04.02.2009р. Солом'янського райсуду м. Києва у справі №2-3085-1/08 за позовом ВАТ "Готель "Славутич" до Пермякова А.Б. про припинення дій, що порушують право.

Крім того, суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції від 17.02.2009р., на підставі п.2 ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України із зазначенням про розгляд судом справи за відсутності представників Закритого акціонерного товариства "Супутник", не повідомленого належним чином про місце засідання суду, помилково вказав наведену ним норму - п.2 ч.2 ст. 104 ГПК України замість п.2 ч.3 ст. 104 ГПК України, яким визначено вказану судом апеляційної інстанції підставу скасування рішення суду першої інстанції.

У відповідності до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи, зі здійсненням перевірки застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи вищевикладене, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2009р. та ухвала господарського суду Одеської області від 17.02.2009р. у справі №23-6/3-08-15, прийняті з порушенням норм процесуального права, підлягають скасуванню, а справа –передачі на розгляд до місцевого господарського суду в іншому складі суду.