Позивач звернувся в господарський суд з позовною заявою про визнання недійсними результатів конкурсу по залученню інвестора для проектування та будівництва конгрес-центру з готельним комплексом на ділянці з кадастровим кодом: 79:043, проведеного відповідачем, та заборону відповідачу укладати договір з переможцем конкурсу, обґрунтовуючи позов тим, що спірний конкурс був проведений відповідачем з порушенням ст.16 Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №2137 від 25.11.1999р. (2137-99-п) та п.14.2., 14.3., 19.1., 19.2. Конкурсної документації відповідача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2008р. (колегія суддів у складі: головуючого –судді Власова Ю.Л., суддів Хрипун О.О., Трофименко Т.Ю.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009р. (колегія суддів у складі: головуючого –судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І., Верховець А.А.) в позові відмовлено повністю.

В касаційній скарзі позивач просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009р. скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на суперечність висновків, що містяться в рішенні, обставинам справи, а також неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

Сторони належним чином повідомлялись про час та місце розгляду касаційної скарги.

Переглянувши у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що 12.09.2007р. Державним підприємством "Національний палац мистецтв "Україна", яке є відповідачем у справі, було затверджено положення про умови проведення конкурсу з відбору інвестора для здійснення розробки проектно-кошторисної документації та будівництва Конгрес-Центру.

16.05.2008р. відповідачем була затверджена конкурсна документація на проведення конкурсу з відбору інвестора для здійснення розробки проектно-кошторисної документації та будівництва Конгрес-Центру.

23.05.2008р. в газеті "Ріо" було оголошено про проведення конкурсу по залученню інвестора для проектування та будівництва Конгрес-Центру з готельним комплексом на земельній ділянці з кадастровим кодом 79:043.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Св.Катерина", яке є третьою особою у справі, ТОВ "Інтернет Кріейтів Груп-України" та ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод" подали свої конкурсні пропозиції.

27.06.2008р. відповідачем було розкрито конкурсні пропозиції, що оформленої протоколом №9, згідно з яким всіма учасниками конкурсу, в тому числі позивачем, були подані не всі документи, що вимагались конкурсною документацією, що, як зазначено в судових рішеннях, підтверджується додатком 1 до вказаного протоколу.

В зв'язку з цим відповідачем всім учасникам був надісланий запит на подання документів, передбачених додатком 2 до конкурсної документації до 07.07.2008р., який був виконаний позивачем, третьою особою та ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод".

08.07.2008р. відповідачем знову була проведена оцінка конкурсних пропозицій позивача та третьої особи за результатами якої конкурсна пропозиція позивача набрала 63 бали, в тому числі по критерію найбільша частка об'єкта інвестування, що залишається у власності відповідача 35% конкурсна пропозиція позивача набрала 7 балів за 5000 кв. м концерт-холу; конкурсна пропозиція третьої особи набрала 84 бали, в тому числі по критерію найбільша частка об'єкта інвестування, що залишається у власності відповідача 35% конкурсна пропозиція набрала 35 балів за 24095,5 кв. м концерт-холу та паркінгу. Переможцем конкурсу було визнано третю особу.

Спір у даній справі виник з приводу того, що позивач вважає, що відповідачем при проведенні спірного конкурсу були порушені вимоги конкурсної документації, Положення про умови проведення конкурсу з відбору інвестора для здійснення розробки проектно-кошторисної документації та будівництва Конгрес Центру, затвердженого наказом Державного підприємства "Національний палац мистецтв "Україна" №111 від 12.09.2007р., та Цивільного кодексу України (435-15) , а відповідач проти цього заперечує.

Відмовляючи в позові суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у зв’язку з невідхиленням пропозицій учасників конкурсу через неподання всіх необхідним документів, подальше надіслання запиту до учасників конкурсу з пропозицією надати необхідні документи та продовження оцінки пропозицій учасників після подання необхідних документів, права позивача не порушуються. Крім того, суд виходив з того, що відповідач правильно порахував площу концерт-холу та паркінгу, що були визначені учасниками конкурсу.

Між тим, судові рішення є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається із встановлених судами обставин справи відповідачем наказом №111 від 12.09.2007р. було затверджено Положення про умови проведення конкурсу з відбору інвестора для здійснення розробки проектно-кошторисної документації та будівництва Конгрес Центру (далі - Положення), та затверджена конкурсна документація на проведення конкурсу з відбору інвестора для здійснення розробки проектно-кошторисної документації та будівництва цього об’єкту (далі –конкурсна документація).

Статтею 1152 ЦК України визначено, що засновник конкурсу має право змінити його умови до початку конкурсу. Зміна умов конкурсу після його початку не допускається. Про зміну умов конкурсу має бути оголошено в тому ж порядку, в якому було оголошено конкурс (ч.1).

Згідно Положення у встановлений день і годину проведення конкурсу на засіданні комісії у присутності учасників конкурсу (або їх уповноважених представників за дорученням) розглядаються представлені секретарем документи і розпечатуються конверти із конкурсними пропозиціями (заявками), що надійшли. Складається протокол, у якому фіксується найменування учасників, їх місцезнаходження і заявки, що надійшли з пропозиціями. Після розпечатування конвертів здійснюється перевірка наявності в них необхідних документів, про що вноситься запис у протокол, який підписується усіма членами комісії (п.5.13).

Відповідно до п.5.11 Положення неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її у неповному обсязі, подання неправдивої інформації є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій та для виключення його з числа учасників конкурсу.

Згідно п.8.1. конкурсної документації за даною інструкцією та додатком №2 учасник подає, як частину його пропозиції, документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам. Згідно з п.8.3., 8.4. вказаної тендерної документації замовник має право запросити від будь-кого з учасників конкурсу повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у цій конкурсній документації. Відповідно до п.19.1. 19.2. зазначеної конкурсної документації неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її в неповному обсязі є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій. Замовник відхиляє конкурсну пропозицію учасника якщо конкурсна пропозиція не відповідає умовам конкурсної документації.

Таким чином з наведеного вбачається, що документи є частиною пропозиції учасника конкурсу (п.8.1. конкурсної документації), а неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її у неповному обсязі, подання неправдивої інформації є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій та для виключення його з числа учасників конкурсу (п.19.1. 19.2. конкурсної документації та п.5.11 Положення).

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що всі учасники конкурсу подали не всі документи, що вимагались конкурсною документацією, що згідно п.5.11 Положення є підставою для відмови учасникам конкурсу у розгляді та оцінці їх конкурсних пропозицій та для виключення їх з числа учасників конкурсу.

Пункт 20.4 конкурсної документації передбачає, що конкурс може бути оголошений таким, що не відбувся у випадку якщо усі подані пропозиції не відповідають умовам конкурсу, а також, зокрема, якщо усі подані пропозиції оформлені з порушенням умов, визначених у конкурсній документації.

Посилання суду апеляційної інстанції як на підставу для відмови у позові на пп."г" п.2.5 Положення, відповідно до якого комісія має право приймати рішення про продовження терміну прийому заявок або конкурсних пропозицій учасників, є незаконним, оскільки із наведеної умови не вбачається, що при цьому інші заявки учасників можуть розкриватись комісією, що відбулось за оспорених позивачем обставин.

Крім того, з огляду на приписи ст.ст. 4- 7, 43 ГПК України господарський суд повинен з'ясувати усі обставини справи, що входять до предмету доказування в ній та мають значення для її розгляду.

Між тим в порушення наведених норм права судами не було з’ясовано які саме необхідні документи, які мали подаватись, не було подано учасниками конкурсу, не перевірено чи є ці документи необхідними відповідно до вимог конкурсної документації, та які документи ними були подані на виконання вищевказаного запиту відповідача.

За вказаних обставин суди дійшли передчасного висновку що права позивача не порушуються.

У зв'язку з наведеним усі ухвалені судами судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції. При новому розгляді справи слід врахувати наведене та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9п.3, 111-10ч.1, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009р. та рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2008р.у справі №38/242 скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.