розглянувши касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" на ухвалу господарського суду Одеської області від 28.01.2009р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2009р.

у справі №26/185-03-4045 господарського суду Одеської області

за позовом прокурора Київського району м. Одеси

в інтересах держави в особі

Міністерства палива та енергетики України,

Відкритого акціонерного товариства

"Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

до відповідача суб’єкта підприємницької діяльності

про стягнення 12 205,64грн.

за участю представників:

Міністерства палива та енергетики України – Кошарський О.В.;

ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" – не з’явилися;

СПД Покровського Д.І. – не з’явилися;

ГПУ – не з’явилися

прокурор Київського району м. Одеси в інтересах держави в особі Міністерства палива та енергетики України звернувся до господарського суду Одеської області з позовом та просив суд стягнути з відповідача –суб’єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 12 205,64грн. заборгованості за спожиту електричну енергію у період з 01.10.2002р. по 21.04.2003р. (а.с.3).

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.07.2003р. заявлені вимоги задоволені. Відповідно до рішення суду з СПД ОСОБА_1 на користь ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" стягнуто 11 427,86грн.; в іншій частині позову відмовлено (а.с.29).

На виконання рішення суду видано наказ 24.10.2003р. (а.с.33).

21.01.2009р. до господарського суду Одеської області надійшла заява ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про видачу дублікату наказу на виконання рішення у даній справі.

Вимоги позивача обґрунтовані тим, що відповідний наказ пред’явлено до виконання Першому приморському відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, який 26.06.2008р. закрив виконавче провадження на підставі п.4 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження", а наказ направив ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго". Разом з тим, як стверджує позивач, станом на 26.12.2008р. відповідний оригінал наказу до нього на надходив (а.с.34).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.01.2009р. у задоволенні відповідної заяви відмовлено (а.с.36).

Відмовляючи у задоволенні поданої заяви, суд першої інстанції виходив з того, що до заяви про видачу дублікату наказу не додано документів, вказаних у ч.3 ст. 120 ГПК України, а саме довідку про втрату наказу, яка видана стягувачем, установою банку, державним виконавцем або органом зв’язку.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2009р. ухвала господарського суду Одеської області від 28.01.2009р. залишена без змін (а.с.66-70).

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд відповідної заяви до суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги мотивовані порушенням судами норм процесуального права (а.с.75-77).

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з огляду на таке.

В силу ст. 120 ГПК України, у разі втрати наказу господарський суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення наказу до виконання, про що виноситься ухвала.

Відповідно до ч.1 ст. 106 ГПК України, ухали місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених ГПК України (1798-12) та Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) .

Положення ст. 120 ГПК України не вказують який саме процесуальний акт приймається судом першої інстанції у випадку відмови у задоволенні заяви про видачу дублікату наказу, як і не передбачає можливість оскарження ухвали, прийнятої за результатами розгляду відповідної заяви.

Виходячи із змісту ч.1 ст. 86 ГПК України, суд першої інстанції правильно визначився щодо виду судового акта, який виноситься у випадку відмови у задоволенні заяви про видачу дублікату наказу.

Згідно п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Положенню п.8 ч.3 вказаної норми (254к/96-ВР) дано офіційне тлумачення згідно рішення Конституційного Суду України від 11.12.2007р.у справі N 11-рп/2007 (va11p710-07) ).

Виходячи із змісту вказаного рішення (va11p710-07) , а також враховуючи, що ухвала про відмову у задоволенні клопотання про видачу дублікату наказу за правовою природою є судовим актом, відповідно до якого здійснено розгляд по суті відповідного питання, суд апеляційної інстанції, виходячи з загального правила щодо самостійного оскарження в апеляційному та касаційному порядку лише судових актів, які перешкоджають подальшому провадженню у справі, частиною якого є виконавче провадження, дійшов правильного висновку про можливість її оскарження в апеляційному порядку ухвали про відмову у видачі дублікату наказу.

Разом з тим, касаційна інстанція не може погодитись з обгрунтованістю висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про видачу дублікату наказу та апеляційної інстанції про залишення без змін ухвали суду першої інстанції з відповідного питання, враховуючи наступне.

Частина третя ст. 120 ГПК України визначає перелік документів, які мають бути додані до заяви про видачу дублікату наказу. Відповідно до вказаної норми, до заяви про видачу дубліката наказу мають бути додані:

- довідка установи банку, державного виконавця чи органу зв'язку про втрату наказу;

- при втраті наказу стягувачем - довідка стягувача, підписана керівником чи заступником керівника та головним (старшим) бухгалтером підприємства, організації, що наказ втрачено і до виконання не пред'явлено.

Разом з тим, зазначена норма не визначає, що не подання таких документів тягне за собою певні наслідки, у т.ч. відмову у задоволенні відповідної заяви, як помилково вважали суди.

Так, з огляду на ч.1 ст. 120 ГПК України, підставою для видачі за заявою стягувача чи державного виконавця, поданою до закінчення строку, встановленого для пред’явлення до виконання наказу, дублікату наказу є факт його втрати; отже, відповідно підставою для відмови у задоволення заяви про видачу дублікату наказу є відсутність відповідної обставини або не доведення її існування доказами.

Однак, відмовляючи у задоволення поданої заяви, суд першої інстанції виходив виключно з не додання до заяви документів, зазначених у ч.3 ст. 120 ГПК України, а не доведення чи не доведення стягувачем факту втрати оригіналу наказу.

Слід зазначити, що в силу ст. 43 ГПК України, господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Згідно ст. 22 ГПК України до прав сторін, у т.ч. позивача належить право брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду тощо.

Між тим, розглянувши заяву позивача про видачу дублікату наказу по суті без призначення її до розгляду в судовому засіданні та проведення судового засідання, суд першої інстанції не створив для позивача необхідних умов для встановлення обставин, викладених у заяві, та подання доказів, дослідження доказів, надання відповідних пояснень, а також порушив його право брати участь у засіданні. Крім того, судом першої інстанції не оцінені по суті доводи позивача, наведені в обґрунтування заявлених вимог.

Так, у випадку недостатності доданих до заяви доказів для розгляду поданої заяви, суд першої інстанції мав право витребувати відповідні докази у позивача та інших осіб, зокрема, органу Державної виконавчої служби.

Враховуючи допущені порушення норм процесуального права судом першої інстанції, які не виправлені судом апеляційної інстанції, ухвала господарського суду Одеської області від 28.01.2009р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2009р. підлягають скасуванню, а справа – направленню до суду першої інстанції для нового розгляду заяви ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про видачу дублікату наказу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України (1798-12) , колегія суддів

1. Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" задовольнити.

2.Ухвалу господарського суду Одеської області від 28.01.2009р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2009р. у справі №26/185-03-4045 скасувати.

3.Справу передати до господарського суду Одеської області для нового розгляду заяви Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про видачу дублікату наказу.