У червні 2008 року Маріупольська міська рада м. Маріуполь звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Спецморрічбуд" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –Управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області, про зобов'язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 1,6524га від недобудованих споруд, а саме: колон на фундаментах, залізобетонних підкранових балок, металевих ферм, які розташовані по вул. Мартенівська, 7 в м. Маріуполі та приведення її у придатний для використання стан.

Позовні вимоги обґрунтовані актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 19-24.03.2008р., приписом від 24.03.2008р. №015580, та вимогами ст.ст. 13, 142- 145 Конституції України, ст.ст. 12, 116, 125, 212 Земельного кодексу України, ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.07.2008р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Азовекобуд".

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.10.2008р. (суддя Приходько І.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.02.2009р. (судді Алєєва І.В., Величко Н.Л., Москальова І.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій вмотивовані положеннями ст.ст. 2, 12, 116 Земельного кодексу України, ст. 16 Цивільного кодексу України та тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецморрічбуд" не є самовільним користувачем спірної земельної ділянки, а договір про набуття права оренди земельної ділянки від 29.12.2007р., укладений між Маріупольською міською радою та ТОВ "Азовекобуд", не зареєстрований відповідно до положень земельного законодавства, а також тим, що Маріупольська міська рада є неналежним позивачем по справі.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Маріупольська міська рада звернулась з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати постанову і рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Касаційна скарга вмотивована неправильним застосуванням судами ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку про те, що ТОВ"Спецморрічбуд" не є самовільним користувачем спірної земельної ділянки. Оскільки у ТОВ"Спецморрічбуд" відсутні належні правовстановлюючі документи на право користування земельною ділянкою, то згідно ст. 212 Земельного кодексу України товариство повинно повернути самовільно зайняту земельну ділянку власнику землі, тобто Маріупольській міській раді як представнику територіальної громади міста Маріуполя, а відповідно ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких поршень його права на землю.

Заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників позивача та третьої особи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, що Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області було проведено перевірку з питань дотримання земельного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецморрічбуд" м. Маріуполь, за результатами якої складено акт від 24.03.2008р., згідно якого відповідачем використовується земельна ділянка площею 1,6524га, по вул. Мартенівська, 7 м. Маріуполя під розміщення нерухомого майна (недобудованих споруд), а саме: колони на фундаментах, залізобетонні підкранові балки, металеві ферми (згідно довідки про балансову належність недобудованого будівництва на балансі ТОВ "Спецморрічбуд" це є незавершене будівництво "Бази будіндустрії"), без правовстановлюючих документів на право використання земельної ділянки.

24.03.2008р. Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області було винесено припис №015580 щодо усунення виявлених порушень земельного законодавства .

За даними довідки відповідача на його балансі знаходиться майно на суму 57 073,00грн. –відкриті склади "Бази Будіндустрії".

Також судами встановлено, що ТОВ "Спецморрічбуд" не будувало споруду, а отримало її у власність шляхом внесення її до статутного фонду учасниками товариства, які являлись власниками окремих елементів конструкції.

Крім того, в листі від 24.03.2008р. №92/2008 Маріупольським міжрайонним відділом Управління з контролю за використанням та охороню земель зазначено, що згідно висновків ВАТ "Український науково-дослідницький та проектний інститут стальних конструкцій ім. В.М.Шимановського" час монтажу залізобетонних конструкцій припадає на період 1994-1998р.р., що свідчить про те, що дії з монтажу колон на фундаменті, залізобетонних підкранових балок, металевих ферм не здійснювались ТОВ "Спецморрічбуд" (згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ "Спецморрічбуд" зареєстровано 22.08.2005р).

Таким чином судами встановлено та вбачається з матеріалів справи, що предметом позову є вимога Маріупольської міської ради як власника земельної ділянки про зобов'язання ТОВ "Спецморрічбуд" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та привести її у придатний до використання стан.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки –це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідач посилався на рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради народних депутатів від 30.01.1991. № 36/2 про відведення земельної ділянки за адресою: м. Маріуполь, вул. Мартенівська площею 3,4 га Маріупольському будівельно-монтажному підприємству "Азовпромбуд" для організації виробництва по випуску столярних виробів та залізобетонних пустотних плит.

Однак, ст. 92 Земельного кодексу України передбачає, що право постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають лише підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності, а ст. 141 Земельного кодексу України серед підстав припинення права користування земельною ділянкою передбачає припинення діяльності державних чи комунальних підприємств, установ та організацій.

Вирішуючи спір по суті, суди попередніх інстанцій не встановили, які права ТОВ"Спецморрічбуд" має відносно Маріупольського БМП "Азовпромбуд" та виділеної цьому підприємству земельної ділянки.

Стаття 123 Земельного кодексу України регулює порядок надання у постійне користування земельних ділянок юридичним особам, який передбачає, зокрема, що юридична особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування із земель державної або комунальної власності, звертається з відповідним клопотанням до районної, державної адміністрації або міської ради з додаванням документів, що обґрунтовують її розмір, призначення та місце розташування. Державна адміністрація або міська рада розглядають клопотання і дає згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки, який має бути погоджений із органами, передбаченими в ч.6 ст. 123 Земельного кодексу України.

Суди встановили, що у квітні 2006 року ТОВ "Спецморрічбуд" звернулось до Маріупольської міської ради з клопотанням щодо місця розташування відкритих складів будівельних матеріалів за адресою: м. Маріуполь, вул. Мартенівська, 7 та щодо дозволу на складання проекту відводу земельної ділянки площею 1,7га.

Протоколом Маріупольської міської ради від 16.05.2006р. № 9 товариству "Спецморрічбуд" надано згоду на відведення земельної ділянки для розміщення відкритих складів будівельних матеріалів по вул. Мартенівська, 7 м. Маріуполя.

30.05.2006р. Приазовською регіональною екологічною інспекцією надано дозвіл № 34/915 про погодження матеріалів щодо вибору земельної ділянки по вул. Мартенівська, 7 м. Маріуполя.

ТОВ "Спецморрічбуд" отримано висновки щодо узгодження місця розташування спірної земельної ділянки від головного управління архітектури та містобудівництва міської ради від 15.06.2006р. №06-508, Маріупольської міської санітарно-епідеміологічної станції від 21.06.2006р №2279/03-2, Відділу культури Маріупольської міської ради від 13.06.2006р. №014-444/с, Маріупольського міського управління земельних ресурсів від 07.06.2006р. №2006/2213.

17.08.2006р. Маріупольською міською радою затверджено акт вибору земельної ділянки по вул. Мартенівська, 7 м. Маріуполя.

Ст. 116 Земельного кодексу України встановлює, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень.

Ст. 124 Земельного кодексу встановлює, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладання договору оренди земельної ділянки.

Таким чином, судам попередніх інстанцій для визначення, чи є відповідач самовільним користувачем, необхідно було перш за все встановити, чи приймалось рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування про укладання договору оренди земельної ділянки із ТОВ "Спецморрічбуд" та чи було укладено такий договір між сторонами.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 28.11.2006р. Маріупольською міською радою було винесено рішення №5/7-1104 про дозвіл переможцю конкурсу розробити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1,6524га, кадастровий №1412300000:03:006:0156 для будівництва відкритих складів будматеріалів по вул. Мартенівській, 7 в Іллічівськом районі м. Маріуполя.

Проте, порядок проведення земельного конкурсу не є предметом розгляду у справі № 41/87пн.

На підставі аналізу обставин проведення земельного конкурсу та його відповідності Положенню про проведення земельних конкурсів від 27.06.2006р. № 5/3-209 (в редакції рішення Маріупольської міської ради від 23.10.2007р.) суди дійшли висновку, що право користування та розпорядження позивача спірною земельною ділянкою обмежено наявністю рішення Маріупольської міської ради від 29.11.2006р. № 5/7-1104 та протоколу засідання конкурсної комісії від 24.12.2007р.

Однак, такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним, винесеним по неповно встановленим обставинам справи. Перш ніж стверджувати, що право користування та розпорядження позивача спірною земельною ділянкою обмежено наявністю рішення Маріупольської міської ради від 29.11.2006р. № 5/7-1104, судам необхідно було з'ясувати, на підставі якого правочину і коли у ТОВ "Спецморрічбуд" виникло право користування спірною земельною ділянкою.

Визнаючи, що спірна земельна ділянка не підпадає під поняття "самовільно зайнятої земельної ділянки", суди попередніх інстанцій не врахували, що ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначає самовільне зайняття земельної ділянки як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Згідно із зазначеним терміном не вважається самовільним зайняттям земельної ділянки лише якщо орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування прийняв рішення про їх передачу у власність або надання у користування (оренду). У разі використання земельної ділянки за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів, зокрема, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об'єкта тощо дані дії кваліфікуються як самовільне зайняття земельної ділянки.

Також ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" не вважає самовільним зайняттям земельної ділянки, якщо стосовно неї вчинено відповідний правочин, укладена цивільно-правова угода щодо земельної ділянки, тому судам необхідно було витребувати від ТОВ "Спецморрічбуд" відомості щодо наявності або відсутності укладених товариством цивільно-правових правочинів відносно спірної земельної ділянки.

Також не є самовільним зайняттям земельної ділянки вчинення дій, які відповідно до закону є правомірними.

Ст. 120 Земельного кодексу України встановлено, що при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування –на підставі договору оренди землі.

ТОВ "Спецморрічбуд" посилається, і суди встановили, що на спірній земельній ділянці знаходиться нерухоме майно, недобудовані споруди, а саме: колони на фундаментах, залізобетонні підкранові балки, металеві ферми (згідно довідки про балансову належність недобудованого будівництва на балансі ТОВ "Спецморрічбуд" це є незавершене будівництво "Бази будіндустрії").

Однак, судами не встановлено правовий статус цього нерухомого майна –чи це є незавершене будівництво і чи зареєстроване воно у відповідності із вимогами ст. 331 Цивільного кодексу України чи це є лише будівельні матеріали.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій, оскільки при прийнятті оскаржуваних рішень судами не встановлено статусу нерухомих речей (недобудованих споруд), які знаходяться на спірній земельній ділянці, а також не встановлено правових підстав володіння чи користування відповідачем спірною земельною ділянкою.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, неповноту встановлення обставин справи та наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги Маріупольської міської ради.

Статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.