Ухвалою від 27.04.2009 р. колегією суддів Вищого господарського суду у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Гоголь Т.Г., касаційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 16.06.2009 р.

У зв'зку з виходом судді Рогач Л.І., у судовому засіданні 16.06.2009 р. справа розглядалась по суті колегією суддів Вищого господарського суду України у постійному складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Рогач Л.І., згідно із розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України від 09.06.2009 р.

Про вказані обставини представників сторін було повідомлено на початку судового засідання 16.06.2009 р. Відводів складу колегії суддів не заявлено.

Ухвалою від 16.06.2009 р. розгляд касаційної скарги ТО "Морський спеціалізований порт "Ніка –тера" було відкладено на 23.06.2009 р. на 10:00 годин із повідомленням сторін у судовому засіданні, про що зроблено відмітку на ухвалі Вищого господарського суду України від 27.04.2009 р.

В липні 2008 р. ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до ТОВ "МСП "Ніка-Тера" про зобов'язання останнього укласти договір про постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р. з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей до проекту вказаного договору від 01.07.2008 р., посилаючись на приписи статей 179, 180 Господарського кодексу України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Постановою НКРЕ України від 17.10.2005 р. № 910 (z1399-05) "Про внесення змін до Правил користування електричною енергією", зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2005 р. за № 1399/11679були внесені зміни до Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 (z0417-96) , у зв'язку з чим останні були викладені у новій редакції.

25.09.2008 р. позивач уточнив позовні вимоги, посилаючись на досягнення згоди за всіма пунктами проекту договору, окрім частини 1 розділу І "Предмет договору", і просив зобов’язати відповідача укласти договір про постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р. з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей до вказаного договору від 01.07.2008р. в частині викладення частини 1 розділу 1 "Предмет договору" в наступний редакції: "Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб Споживача з приєднаною потужністю 1600 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору" (том а.с. 120-125).

У відзиві на позовну заяву та доповненнях до відзиву ТОВ "МСП "Ніка-Тера" заперечувало проти їх задоволенні, зокрема, посилаючись на те що в протоколі розбіжностей не погоджується з обсягом приєднаної потужності, яку просить погодити в розмірі 5200 кВт.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.12.2008р. (суддя Василяка К.Л.) в задоволенні позовних вимог відмовлено та зобов'язано ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" та ТОВ "МСП "Ніка-Тера" укласти договір про постачання електричної енергії на умовах проекту, наданого ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" з урахуванням протоколу розбіжностей до проекту договору від 06.06.2008р., а саме частини 1 розділу І "Предмет договору" в редакції: "Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 5200 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору", тобто на умовах ТОВ "МСП "Ніка –Тера".

Мотивуючи рішення господарський суд зазначав, що Правила користування електричною енергією передбачають можливість та порядок щодо отримання споживачем необхідного йому обсягу електричної енергії, а твердження позивача про неможливість подання відповідачу потужності 5200 кВт спростовується наявними матеріалами справи.

За апеляційною скаргою ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" Одеський апеляційний господарський суд (судді: Петров М.С., Колоколов С.І., Михайлов М.В.) переглянувши рішення господарського суду Миколаївської області від 09.12.2008р. в апеляційному порядку, постановою від 10.02.2009 р. скасував його, позовні вимоги задовольнив частково, зобов'язав ТОВ "МСП "Ніка –Тера" укласти з ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" договір про постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р. з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей до вказаного договору від 07.10.2008 р. із викладенням частини 1 розділу 1 "Предмет договору" в наступний редакції: "Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб Споживача з приєднаною потужністю 1600 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору".

Суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив, що в додатках до листа № 312/ик-02 від 28.02.2008 р., надісланого на виконання вимог ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" документи, які б підтверджували можливість встановлення договірної потужності на рівні 5200 кВт, відсутні, в результаті чого проект договору був розроблений виходячи із встановленої на той час потужності електроустановок відповідача —2000 кВА, що дорівнює 1600 кВт.

Посилання відповідача на технічні умови № 03/ОЕ-01 від 15.01.2008р. на електрообладнання Комплексу зберігання та перевантаження зернових культур на території ТОВ "МСП "Ніка-Тера", згідно яких встановлена потужність —3200 кВа, та на акт допуску на підключення вказаної в технічних умовах електроустановки до електричної мережі за № Д-93 від 13.06.2008 р. судом не прийняті до уваги, оскільки зазначений акт допуску був складений після розробки проекту договору, у зв'язку з чим не міг бути розглянутий ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" при розробці умов Договору щодо встановлення потужності електроустановок відповідача.

ТОВ "МСП "Ніка-Тера" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 р., а рішення господарського суду Миколаївської області від 09.12.2008 р. залишити без змін.

Скаржник, зокрема, зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково послався на пункт 5.4 Правил користування електричною енергією, оскільки дана норма регулює правовідносини між сторонами при укладенні договору на постачання електричної енергії та передбачає надання заяви заявника щодо укладення відповідного договору із зазначенням роду виробничої діяльності, місцезнаходження та банківських реквізитів.

Скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції порушив пункт 4.2 Правил користування електричною енергією, згідно із яким пропозиції споживача щодо необхідного йому обсягу електричної енергії та строків постачання є пріоритетним для оформлення договірних величин споживання електричної енергії за наявності виробничих можливостей у постачальника електричної енергії.

В даному випадку при узгодженні проекту договору на постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р. виникло питання щодо узгодження об'єму потужності використаної (купленої) електричної енергії –у редакції ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" це складає 1600 кВт, а в редакції ТОВ "МСП "Ніка-Тера" – 5200 кВт.

ТОВ "МСП "Ніка-Тера" розглянуло запропонований проект договору про постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р. та 09.06.2008 р. направило ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" протокол розбіжностей від 06.06.2008 р.

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в постанові, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час розгляду справи, 25.05.2004 р. між ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" та ТОВ "МСП "Ніка-Тера" було укладено договір про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача.

Відповідно до пунктів 1.1, 2.2 договору енергопостачальна організація забезпечує постачання електричної енергії як різновид товарної продукції і технічну можливість її передачі споживачу в межах 2000 кВА (що дорівнює 166 кВт) приєднаної (дозволеної до використання) потужності, технічну можливість передачі електричної енергії відповідно до умов договору, а споживач своєчасно проводить оплату отриманої електричної енергії, своєчасно сплачує за отримані послуги, в тому числі за перетікання реактивної електроенергії, за розрахунковий період (тобто за період часу, за який визначається обсяг спожитої електроенергії, величина потужності, та здійснюються відповідні розрахунки) банківськими коштами та виконує інші умови, визначені цим договором.

Постановою НКРЕ України від 17.10.2005р. № 910 "Про внесення змін до Правил користування електричною енергією", зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2005 р. за № 1399/11679 (z1399-05) вказані Правила були викладені у новій редакції.

Було встановлено суб'єктам господарювання, на яких поширюється дія цих Правил, протягом трьох років від дати набрання чинності цією постановою привести взаємовідносини між собою у відповідність до вимог Правил.

Внаслідок вказаного відповідачу був направлений лист № 04-17/86-э від 05.02.2008р. з вимогою про надання відомостей, які необхідні для переукладення договору про постачання електричної енергії.

28.02.2008р. ТОВ "МСП "Ніка-Тера" надало перелік документів, на підставі яких ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" було розроблено проект договору про постачання електричної енергії № 44/6660 від 12.03.2008 р., примірник якого направлено відповідачу для підписання.

Листом від 09.06.2008р. ТОВ "МСП "Ніка –Тера" до ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" направлено протокол розбіжностей до договору від 06.06.2008р.

Відповідно до протоколу розбіжностей, ТОВ "МСП "Ніка –Тера" не погоджувалось з частиною 1 розділу 1, пунктами 2.3.5, 2.3.7-2.3.11, 2.4, частиною 2 пункту 2.5, пунктами 3.1.6-3.1.8, 3.2.3, 3.2.5-3.2.7, частиною 2 пункту 4.1.3, пунктами 4.1.5, 4.2.5, 5.2, частиною 1 пункту 5.3, пунктами 5.5, 6.1.1, 6.1.3, 6.2-6.3, 7.1, 7.3, 7.8-7.9, 8.1.1-8.1.2, 8.1.4-8.1.5, 8.1.8, 8.5-8.7, 9.4 та 9.6-9.9.

Під час судового розгляду справи, сторонами були погоджені всі спірні пункти, окрім частини 1 розділу 1 "Предмет договору" щодо встановлення договірної величини потужності.

Як вбачається з матеріалів справи підставою виникнення спору у даній справі є приведення діючого між ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" та ТОВ "МСП "Ніка –Тера" договору про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача від 25.05.2004 р. № 44/6660 у відповідність до вимог Правил користування електричною енергією у редакції, затвердженій Постановою НКРЕ України від 17.10.2005 р. № 910 "Про внесення змін до Правил користування електричною енергією", зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2005р. за № 1399/11679 (z1399-05) .

Розбіжності, що виникли саме з приведення взаємовідносин між сторонами у відповідність до вимог вказаних Привал були узгоджені сторонами, про що зазначено у судових рішеннях і не оспорюється сторонами.

Щодо спору, який виник з приводу збільшення об'єму потужності з боку ТОВ "МСП "Ніка –Тера" з 1600 кВт на 5200 кВт, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, в період з 25.05.2004 р. і на час розгляду спору в суді, діє договір постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача від 25.05.2004 р. № 44/6660, пунктом 2.2 якого визначено обов'язок енергопостачальної організації постачати електроенергію як різновид товарної продукції і забезпечувати технічну можливість її передачі споживачу в межах 2000 кВА (кВт) приєднаної (дозволеної до використання) потужності згідно з визначеними йому цим договором умовами та величинами постачання електроенергії (додаток № 1).

Крім того, розділом 6 діючого між сторонами договору № 44/6660 від 25.05.2004 р. встановлений порядок визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності.

Зокрема, пунктом 6.1 договору передбачено, що для визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності на наступний рік Споживач не пізніше 1 грудня поточного року надає Енергопостачальній організації відомості про розмір очікуваного споживання електричної енергії.

У разі ненадання Споживачем зазначених відомостей у встановлений термін розмір очікуваного споживання електричної енергії (потужності) на наступний рік установлюється Енергопостачальною організацією на рівні відповідних періодів поточного року.

На момент виникнення спірних правовідносин (березень 2008 р.) взаємовідносини, які виникли під час приєднання та підключення новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників (крім електроустановок, призначених для виробництва електричної енергії) до електричних мереж, регулюються Правилами приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженими постановою НКРЕ від 14.12.2005 р. N 1137, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.01.2006 р. за N 42/11916 (z0042-06) (із змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕ від 20.09.2007 N 1232 (z1177-07) ).

Відповідно до абзацу дев'ятого пункту 1.2 вказаних Правил, приєднання електроустановки - це надання власником мереж послуги замовнику із створення технічної можливості здійснення передачі в точку приєднання до електроустановки замовника відповідної потужності електричної енергії необхідного обсягу з дотриманням її якості та надійності (далі - приєднання).

Вказаними Правилами встановлювався порядок приєднання (підключення) електроустановок замовника до електричних мереж.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що питання врегулювання режиму постачання електричної енергії за приписами Правил користування електричною енергією та вимог договору потребує обов'язкового дотримання сторонами відповідного порядку та наявності необхідної технічної документації для визначення розміру очікуваного споживання електричної енергії або коригування договірної величини споживання електричної енергії протягом розрахункового періоду.

Проте, матеріали справи не містять будь –яких доказів на підтвердження надання ТОВ "МСП "Ніка –Тера" електропостачальній організації відомостей про розмір очікуваного споживання електроенергії на наступний 2008 рік (відповідно до пункту 6.1 договору) або доказів щодо звернення про приєднання в порядку, встановленому Привалами приєднання електроустановок до електричних мереж на час виникнення спірних правовідносин (березень 2008 р.).

Після втрати чинності цих Правил приєднання електроустановок до електричних мереж (згідно Постанови НКРЕ України від 29.08.2008 р. № 1050 (z0811-08) ), відносини з питань приєднання електроустановок до електричних мереж мають бути врегульовані виходячи з норм чинного законодавства, а саме за Правилами користування електричною енергією.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за приписами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В даному випадку позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права, лише, з приводу врегулювання розбіжностей, що виникли у зв'язку з приведенням договору на постачання електричної енергії № 44/6660 від 25.05.2004 р. у відповідність до вимог Правил користування електричною енергією у редакції Постанови НКРЕ України від 17.10.2005 р. № 910 (z1399-05) .

При цьому, вирішення питання щодо встановлення кількості потужності має самостійну підставу та предмет спору і повинне вирішуватися відповідно до вимог чинного законодавства.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що постанова Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 р. підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у цій постанові.

Викладені у касаційній скарзі доводи заявника зводяться до переоцінки наданих до матеріалів справи доказів, що за приписами статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України виходить за межі повноважень касаційної інстанції.

Керуючись пунктом 1 статті 111-9, статтями 111-5, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 р. у справі № 9/470/08 господарського суду Миколаївської області залишити без змін, а касаційну скаргу ТОВ "МСП "Ніка –Тера" –без задоволення.