У вересні 2007 року до господарського суду звернулось Комунальне підприємство "Донецькміськводоканал" з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж м. Донецьк про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 26 червня 2007 року.

У процесі розгляду справи по суті відповідач звернувся з зустрічною позовною заявою про стягнення з позивача збитків у сумі 75293,18 грн., які нараховані за актом № 031300 від 11 червня 2007 року про порушення правил користування електричною енергією.

Рішенням господарського суду Донецької області від 19 листопада 2008 року (суддя Приходько І.В.) зустрічні позовні вимоги задоволено та стягнуто з позивача на користь відповідача збитки у сумі 75293,18 грн., за первісними позовними вимогами провадження припинено на підставі п.1 ч. І ст. 80 ГПК України.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30.03.2009 року (судді Стойка О.В., Діброва Г.І., Шевкова Т.А.) у справі № 26/245 пн рішення господарського суду Донецької області скасовано в частині задоволення зустрічних позовних вимог та прийнято в цій частині нове рішення яким Відкритому акціонерному товариству "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог до Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" про стягнення збитків у розмірі 75293,18 грн. за актом № 031300; в іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 19 листопада 2008 року залишено без змін.

Не погодившись з постановою Донецького апеляційного господарського суду Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних звернулось з касаційною скаргою, в якій просить постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.03.2009 року скасувати та залишити в силі рішенням господарського суду Донецької області від 19 листопада 2008 року.

Вимоги касаційної скарги Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричнихобґрунтовує тим, що оскаржуваний процесуальний документ прийнятий з порушенням вимог матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, що викладені в п.1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення та постанова господарських судів відповідають зазначеним вимогам, оскільки ґрунтуються на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вирішуючи спір по суті заявлених вимог, судом апеляційної інстанції встановлено, що 21 квітня 2004 року між позивачем та відповідачем було укладено Договір про постачання електричної енергії №16 за умовами договору відповідач зобов'язався поставляти позивачу електричну енергію.

Представниками відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних на об'єкті Комунального підприємства "Донецькміськводоканал", що розташований за адресою м. Донецьк, пр. Ілліча,25 було здійснено перевірку дотримання останнім Правил користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ України № 28 (z0417-96) від 31.07.96р., в редакції від 22.11.06р №1497 (z1294-06) .

У результаті проведеної перевірки представниками відповідача було складено акт № 031300 від 11 червня 2007 року про порушення Комунальним підприємством "Донецькміськводоканал" Правил, в якому зазначено, що відповідач здійснив фальсифікацію пломб Держпотребстандарту на розрахунковому приладі обліку електроенергії. При ретельному описі правопорушення зазначено наступне: "відтиск встановлених пломб на приладі обліку електроенергії не відповідає відтиску встановленим Держпотребстандартом".

Зі змісту спірного акта вбачається, що при проведені перевірки з боку позивача був присутній майстер насосної станції –Кулаков Л.С., яким було підписано зазначений акт.

На засіданні комісії Донецьких електричних мереж було розглянуто зазначений акт та складено Протокол №229 від 26 червня 2007 року, в якому викладено рішення про здійснення нарахування відповідно до п.2.5. Методики, за параметрами зазначеними в акті, за період 6 місяців.

Вартість недоврахованої електричної енергії визначено в розмірі 75293,18 грн.

Комунальному підприємству "Донецькміськводоканал" листом від 08 серпня 2007 року було направлено рахунок-фактуру №16 від 26 червня 2008 року для оплати нарахованої суми за актом, який останнім сплачено не було.

Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних обґрунтовує свої доводи щодо наявності фальсифікації пломби Держстандарту невідповідністю відтиску на пломбі Держпотребстандарту лічильника –зазначеному в акті технічної перевірки розрахункових приладів обліку № 052570 від 07 липня 2006 року, а також посилається на акт проведеної ним експертизи лічильника електроенергії № 9265 від 14 червня 2007 року.

Позивач взагалі заперечує проти наявності з його боку будь-якого порушення, оспорює повноваження його робітника –майстра Кулакова Л.С. на участь у якості представника при проведенні перевірки та підписання акту зі свого боку, стверджує, що з моменту встановлення спірного лічильника відповідачем 07 липня 2006 року, стан пломб Держстандарту, а також пломб відповідача залишався незмінним. Крім того, він наполягає на неможливості втручання в роботу лічильника за умови цілісності пломб відповідача та самого приладу обліку.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що наявність розбіжностей щодо зазначення на квартал застосування тавра - "І"та"- в акті технічної перевірки та пломб на лічильнику 545183006 типу СА4-И678 пояснюється простою опискою робітників позивача при складанні цього акту.

Данні правовідносини між сторонами регулюються договором між сторонами, нормами Господарського Кодексу України (436-15) , Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) та Правилами користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року №28 (z0417-96) у редакції від 22 листопада 2006 року від №1497 (z1294-06) .

Також судами встановлено, що обидві сторони спору є господарюючими суб'єктами та жодна зі сторін не має повноважень з боку держави як контролюючого суб'єкта, в тому числі, з приводу застосування адміністративно-господарських санкцій.

За своєю правовою природою спірна сума є збитками, що зазнає постачальник електроенергії внаслідок неврахування певного об'єму електричної енергії розрахунковим засобом обліку через навмисне порушення споживачем електричної енергії вимог Правил з цією метою (ст. 22 ЦК України, ст. 225 ГК України, п. 1.2. Правил).

Згідно з приписами п.6.41. Правил (в редакції на момент здійснення перевірки), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що зазначений акт є таким, що складений у порушення вимог п.6.41 Правил, оскільки перевірку проведено у відсутності представника позивача, акт не надано та не направлено для підписання позивачу.

Особа, що підписала акт у якості представника позивача була тільки робітником останнього та взагалі не була представником у розумінні ст. 237 ЦК України, отже її підпис не створює для сторін наслідків, передбачених п.6.42 Правил. Зазначення в акті про відмову від підписання акту з боку керівника позивача також є безпідставним, оскільки ця особа не була присутня при перевірці.

У відповідності до акту-повідомлення від 14 червня 2007 року лічильник типу САЧ- И678 №545183006 було демонтовано відповідачем, опечатано та направлений в його підрозділ на дослідження пломб та приладу обліку.

В акті №9265 проведення експертизи самим відповідачем від того ж дня зазначено, що: лічильник підлягає ремонту та повірці, у нього порушено зчеплення передавальної шестерні лічильного механізму з черв'яком на осі диска, пошкоджені гвинти кріплення лічильного механізму на станині лічильника, держпломба відсутня, лічильник опломбовано пломбою з підробкою відбитка тавра Держспоживстандарта.

Будь-якого аналізу самих спірних пломб цей акт не містить.

Відповідно до вимог п.п.3.14,3.15 Правил, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової перевірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації для позачергової технічної перевірки розрахункових засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи. Вартість позачергової перевірки засобів обліку оплачується стороною, за ініціативою якої здійснюється позачергова перевірка засобів обліку. Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і перевірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. За результатами експертизи складається акт.

Отже, відповідачем порушено вимоги вказаних Правил, оскільки він сам провів це дослідження в однобічному порядку. Присутність при цьому робітника ДП "Донецькстнадартметрологія"не надає цій процедурі легітимності.

Посилання представника відповідача на Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, що затверджено наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 червня 2003 року №322 (z0565-03) є безпідставним, оскільки цей порядок розповсюджується тільки на побутових споживачів та регулюється нормами Правил користування електричною енергією для населення, тоді як Правила користування електричною енергією регулюють взаємовідношення між рівноправними суб'єктами господарювання та передбачають вищезазначену процедуру здійснення експертного дослідження.

Відповідно до п.6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Позивач для реалізації наданого йому права на захист звернувся з позовом до господарського суду про визнання рішення комісії, що викладено в протоколі №229 від 26 червня 2007 року недійсним. Однак у зв'язку з наявною практикою (Постанова ВСУ від 12.06.07р. по справі № 3/576н) провадження по справі в зазначеній частині було припинено на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України.

Ухвалою господарського суду від 27 вересня 2007 року зі справи при дослідженні зустрічних позовних вимог було призначено судову трасологічну експертизу для з'ясування питання щодо справжності пломби Держспоживстандарту.

Порівняльні "зразки держпломби"для проведення експертизи були надані відповідачем.

Експертним висновком № 175/05 від 03 квітня 2008 року встановлено невідповідність відбитка пуансонів пломбиратора "ІІ" та "G O W 6 сп" на пломбах, знятих з лічильника № 545183006 СА4-И678 - відбиткам пуансонів пломбиратора на пломбі - зразку Держспоживстандарта України, наданої відповідачем за змістом тексту, розміром розташування та конфігурацією літер та елементів, а також невідповідність один одному правил виготовлення пуансонів, застосованих в досліджуваних пломбах.

Також експертом встановлено, що зняті з лічильника позивача дві пломби з відбитками пуансонів пломбиратора "ІІ" та "G O W 6 сп", після первинного обтиснення пуансонами пломбиратора розкриттю та повторному навішуванню не піддавались.

Відповідно до п.7 ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірювальної техніки проводиться територіальними органами, уповноваженими на їх проведення, а повірка засобів, що призначені для ввезення на територію України партіями, проводиться під час їх випуску з виробництва повірочними лабораторіями іноземних виробників, уповноваженими на її проведення.

Експертна повірка засобів вимірювальної техніки за ухвалою суду проводиться ДП "Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

У зв'язку з вищенаведеним для дослідження спірного приладу обліку та пломби Держстандарту, Донецьким апеляційним судом в процесі розгляду справи, була призначена судово-технічна експертиза з експертною повіркою (ДСТУ 2708:2006) лічильника СА4-И678 № 545183006, провадження якої доручено ДП "Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", які відповідно до вимог зазначеного закону є державними повірниками територіального органу держспоживстандарту України.

Висновком зазначеної установи від 10 березня 2009 року № 2487/35 встановлено:

- відповідність лічильника типу СА4-И678 №545183006 власному наданому паспорту;

- відповідність відбитків тавра на досліджуваних пломбах Держстандарта лічильника;

- відбитку тавра, вказаному у паспорті в частині року застосування тавра, кварталу;

- шифру організації, що здійснює повірку;

- лічильник №545183006 типу СА4-И678 виготовлений ВАТ "ЛЄМЗ", Російська Федерація та занесений до Державного Реєстру України відповідно до міжнародних договорів України за №2208-05 та являється засобом вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні;

- відбитки досліджуваних пломб, а також наданого відповідачем "зразка"не є відбитками;

- повірочних тавр територіальних органів Держспоживстандарту України;

- відбиток наданого відповідачем "зразку"не має відношення до досліджуваного лічильника.

Державним повірником повідомлено, що за кожним повірником закріплене персональне повірочне тавро, що має індивідуальний знак повірника, тому відбиток тавра на паспорті може не співпадати з відбитком тавра на пломбі лічильника в частині індивідуального знака повірника. Зразки відбитку пломб можуть зберігатись в уповноваженому органі Російської Федерації.

Також лічильник типу СА4-И678 № 545183006 визнаний непридатним до застосування, оскільки при номінальному навантаженні диск лічильника не обертається, тому його метрологічні характеристики визначити неможливо.

Враховуючи наведене судова колегія погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відповідачем не доведено факт фальсифікації позивачем пломби Держстандарту на досліджуваному лічильнику позивача.

Щодо невідповідності зазначення кварталу на відбитку пломби Держстандарту на приладі обліку №545183006 в акті №052570 від 07.07.06р. та в акті про порушення Правил, то у висновку ДП "Донецькстандартметрологія"чітко викладено про відповідність відбитку тавра пломб лічильника відбитку тавра в його паспорті, зокрема в частині року та кварталу застосування тавра, шифру організації, що здійснює перевірку. Отже доводи позивача про наявність технічної помилки в частині зазначення кварталу застосування тавра в акті від 07 липня 2006р є обґрунтованими.

Відповідно до складеного відповідачем акту будь-яких порушень самого приладу обліку, пломб відповідача або візуальної невідповідності метрологічних характеристик приладу (не обертання диску при навантаженні)- в момент перевірки та демонтування лічильника не зафіксовано, тому будь-які ознаки втручання в прилад з боку позивача з моменту передання його на зберігання останньому відсутні.

Доводи відповідача про те, що позивач мав можливість втручання в прилад без порушення його пломб також не приймаються до уваги, оскільки, відповідно до п.3.16 Правил необхідний обсяг та місця опломбування обирає саме відповідач, тому наявний непорушений стан опломбування засобу обліку свідчить про неможливість такого втручання.

Щодо ствердження про те, що сам по собі факт фальсифікації пломби Держспоживстандарту автоматично тягне за собою нарахування та стягнення суми недоврахованої електроенергії є не заснованим на законі, оскільки ця сума не є штрафною санкцією, а відповідач не є тим органом, що має право на їх застосування (ст.ст. 9, 27 Закону України "Про електроенергетику").