Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Кочерової Н.О.

суддів Мамонтової О.М.

Черкащенка М.М.

За участю представників сторін:

від позивача Младенова Л.О. (дов. від 03.06.09р.), Гейко В.І. (дов. від 01.06.09р.)

від відповідача Тихонова Т.М. (дов. від 05.02.09р.)

розглянувши касаційну скаргу ВАТ "Електропівденмонтаж-3" на рішення господарського суду Донецької області від 08.01.09р.

у справі № 43/83

за позовом ВАТ "Електропівденмонтаж-3", м. Дніпропетровськ

до ТОВ "Сервіс-Інвест", м. Донецьк

про стягнення 244 822,44грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 08.01.09р. у справі № 43/83 (головуючий Зубченко І.В., судді Сковородіна О.М., Чернота Л.Ф.) відмовлено у задоволенні позовних вимог ВАТ "Електропівденмонтаж-3" до ТОВ "Сервіс-Інвест" про стягнення 244 822,44грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить рішення від 08.01.09р. скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 11, 16, 845 Цивільного кодексу України, ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, перевіривши застосування судом норм матеріального і процесуального права, дійшла висновку що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на слідуюче.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

18.05.04р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Інвест" (Замовник) та Відкритим акціонерним товариством "Електропівденмонтаж-3" (Підрядник) укладено договір № 11-КС-2004-228Р/2004, за умовами якого підрядник зобов'язався виконати на свій ризик, у відповідності з власною тендерною пропозицією б/н від 12.03.04р. та проектною документацією, роботи з реконструкції ПС 110/6кВ "Ілліч", розташованої за адресою: м. Маріуполь, вул. Зуєвська, 1а, а замовник –прийняти й оплатити зазначені роботи.

Відповідно п. 5.1 договору, з урахуванням додаткової угоди від 15.12.04р., загальна вартість робіт по договору становить 4 317 549,56грн.

Пунктом 5.2 (в редакції додаткової угоди від 19.05.04р.) сторони погодили, що узгоджена сторонами вартість робіт є остаточною і може бути змінена лише за взаємною згодою сторін у випадку внесення замовником змін та доповнень в обсяг виконаних робіт у відповідності з п. 2.7 договору та/або у випадку зміни вартості матеріалів, виробів, конструкцій та обладнання, надати які згідно умов договору повинен підрядник.

Порядок оплати робіт визначений пунктом 5.5 договору.

На протязі 2004-2006 років роботи по договору були виконані, на час розгляду справи зобов’язання сторін за договором припинені виконанням.

24.07.08р. Відкрите акціонерне товариство "Електропівденмонтаж-3" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Інвест" про стягнення 244 822,44грн. економії, яка є різницею між твердою договірною ціною та фактичною оплатою, здійсненою відповідачем (заява № 409 від 15.12.08р. про уточнення позовних вимог, а.с. 82, т. 10).

Рішенням господарського суду Донецької області від 08.01.09р. у справі № 43/83 у задоволенні позовних вимог відмовлено за недоведеністю.

Частиною 1 ст. 877 Цивільного кодексу України передбачено, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно ч. 2 ст. 844 ЦК України кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до абзацу першого ч. 3 даної норми зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Частиною другою ст. 845 ЦК України визначено, якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Ощадливість підрядника –це зниження фактичних витрат підрядника в порівнянні з кошторисом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд не дослідив кошторис до договору від 18.05.04р., акти виконаних підрядних робіт та довідки про їх вартість Типової форми КБ-2в, КБ-3, відтак, не з'ясував які роботи згідно проектно-кошторисної документації були виконані позивачем (і на яку суму), а які не виконувалися останнім. Не надав оцінки доказам, наданим ВАТ "Електропівденмонтаж-3" (розрахунок економії по статтях затрат договірної ціни, а.с. 84-86, т. 10). Не з'ясував чи змінювалась сторонами договірна ціна, чи були у відповідача претензії щодо якості виконаних позивачем підрядних робіт.

Наведене свідчить про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також про порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, тому оскаржене рішення від 08.01.09р. підлягає скасуванню, в зв'язку з порушенням норм процесуального права, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи заявника касаційної скарги про порушення ст. 77 ГПК України не знайшли свого підтвердження, оскільки ухвала господарського суду Донецької області від 16.12.08р. про відкладення розгляду справи на 08.01.09р. була надіслана судом 22.12.08р. сторонам у справі, у тому числі, позивачу, про що свідчить відбиток штампу на зворотній стороні вказаної ухвали (а.с. 88, т. 10).

При новому розгляді справи місцевому господарському суду необхідно взяти до уваги викладене та вирішити спір у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 1117, 1119 –11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу ВАТ "Електропівденмонтаж-3" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 08.01.09р. у справі № 43/83 скасувати повністю.

Справу № 43/83 передати на новий розгляд до господарського суду Донецької області.