розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" на рішення господарського суду м. Києва від 07.11.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2009р.

у справі №32/338 господарського суду м. Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд"

до Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна автомобільна компанія "Автомобільні дороги України"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Промекс-К"

про скасування торгів

за участю представників:

ТОВ "Київагронафтотрейд" – не з’явилися;

ДП "Київське обласне дорожнє управління" ВАТ "Державна автомобільна компанія "Автомобільні дороги України" – не з’явилися;

ТОВ "Промекс-К" – не з’явилися

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" звернулося до господарського суду м. Києва з позовом та просило суд відмінити торги, які проводились згідно оголошення №52017707, опублікованого в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №52(123) від 24.12.2007р., замовником яких є ДП "Київське обласне дорожнє управління" ВАТ "Державна автомобільна компанія "Автомобільні дороги України".

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що торги проведені з порушенням ст.ст.17,27,291 Закону України "Про закупівлю робіт і послуг за державні кошти", оскільки:

- переможцем торгів визнано особу –ТОВ "Промекс-К", тендерна пропозиція якої не відповідала умовам тендерної документації;

- відповідач, в порушення вимог чинного законодавства, не опублікував оголошення про результати проведення торгів в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Відповідач у справі –ДП "Київське обласне дорожнє управління" ВАТ "Державна автомобільна компанія "Автомобільні дороги України" у відзиві на позов заявлені вимоги відхиляє з тих підстав, що:

- при проведенні торгів дотримані всі вимоги Закону України "Про закупівлю робіт і послуг за державні кошти";

- оголошення про результати проведення торгів із зменшення ціни на закупівлю нафтопродуктів опубліковане 05.05.2008р. в інформаційному бюлетені –"Вісник державних закупівель" №4 (302) 05.2008 (а.с.74,85-88,104-106).

Ухвалою господарського суду м. Києва від 17.09.2008р. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору залучено ТОВ "Промекс-К" (а.с.82-83).

Третя особа –ТОВ "Промекс-К" у поясненні на позов зазначило, що його тендерна пропозиція відповідала всім вимогам, які зазначені у тендерної документації, а про результати процедури закупівлі опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №4(302) від 05.05.2008р. (а.с.109-110).

Рішенням господарського суду м. Києва від 07.12.2008р. у позові відмовлено (а.с.117-119).

Відмовляючи у задоволенні заявлених вимог, суд першої інстанції виходив з того, що торги проведені з урахуванням вимог Закону України" Про закупівлю робіт і послуг за державні кошти", оскільки:

- знаходження тендерних пропозицій ТОВ "Промекс-К" по трьох лотах у одному конверті не могло вплинути на визначення переможця, оскільки не створювало для третьої особи переваг перед іншими учасниками торгів;

- про рішення щодо визначення переможця повідомлено всіх учасників торгів, у т.ч. позивача;

-оголошення про результати торгів на закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти для оприлюднення направлено ТОВ "Європейське консалтингове агентство" та опубліковане у Віснику державних закупівель №4(302)05.2008.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2009р. рішення господарського суду м. Києва від 07.11.2008р, залишено без змін (а.с.149-153).

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, ТОВ "Київагронафтотрейд" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить їх скасувати, прийнявши нове рішення про задоволення заявлених вимог.

Вимоги касаційної скарги мотивовані порушенням судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду даної справи встановлені наступні обставини.

24.12.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати №52(123) оголошено повідомлення про проведення відкритих торгів із зменшення ціни на нафтопродукти, замовником яких є відповідач у справі –ДП "Київське обласне дорожнє управління" ВАТ "Державна акціонерне компанія "Автомобільні дороги України".

Позивач є учасником процедури закупівлі, оскільки ним подавались тендерні пропозиції для участі у таких торгах.

За результатами проведення відповідних торгів, рішенням тендерного комітету відповідача 06.02.2008р. на підставі оцінки тендерних пропозицій на закупівлю нафтопродуктів переможцем торгів визнано третю особу –ТОВ "Промекс-К".

Посилаючись на порушення під час проведення таких торгів, позивач оспорює результати таких торгів та просить торги відмінити.

Вирішуючи спір у даній справі по суті заявлених вимог, суд першої інстанції та, переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційна інстанція обґрунтовано дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених вимог.

Правові та економічні засади здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок держаних коштів на момент проведення торгів були визначені нормами діючого у відповідний період Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , які поширюють свою дію на спірні правовідносини.

Одним із доводів відміни торгів, який вказаний у позовній заяві, є подання учасником торгів –ТОВ "Промекс-К" тендерної пропозиції по трьом лотам в одному конверті, що не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією.

Нормами зазначеного Закону визначено, що тендерна документація - документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Відповідна тендерна документація має відповідати вимогам, викладеним у ст.21 Закону, і, згідно ч.6 цієї норми, затверджується тендерним комітетом замовника до подання оголошення про заплановану закупівлю.

В силу ст.24 Закону, тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерних документах.

За змістом ст.27 Закону, невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення її замовником.

Тендерною документацією на лот №2 "дизельне паливо" та лот №3 "мазут", визначено, що пропозиція подається в одному екземплярі у відповідно промаркованому конверті: обов’язково зазначається найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення торгів, а також назва учасника, його адреса, номери контактних телефонів та адреса електронної пошти за наявності (п.14.1).

При цьому, п.14.2 передбачено, що якщо конверт не запечатаний або не промаркований у відповідності з вищенаведеними вимогами, замовник не несе відповідальності за неправильне або передчасне відкриття пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій встановлено та зафіксовано у протоколі, що тендерна пропозиція ТОВ "Промекс-К" по трьох лотах вкладена у один конверт.

Однак, зазначене не можна вважати тією обставиною, яка тягне за собою відміну торгів.

Так, п.6.2 тендерних пропозицій по відповідним лотам визначено, що учасники подають свої пропозиції стосовно предмета закупівлі в цілому, при цьому, предметом закупівлі відповідно до оголошення є нафтопродукти (бензин, дизельне паливо, мазут).

Як встановлено судами, розкриття тендерних пропозиція по трьох лотах проводилось в один день, у межах єдиної процедури закупівлі, у зв’язку з чим, як правильно визнали суди першої та апеляційної інстанцій, знаходження пропозицій ТОВ "Промекс-К" по трьох лотах у одному конверті не могло вплинути на визначення переможця.

Крім того, вказуючи на порушення вимог вказаного Закону, позивач посилається також на те, що відповідачем не опубліковано інформацію про результати торгів у мережі Інтернет.

В силу ст.291 Закону, оголошення про результати проведення процедур відкритих торгів оприлюднюється і публікується в інформаційних системах в мережі Інтернет та у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України, а у випадках, коли вартість договору перевищує суму, передбачену ч.3 ст.8 Закону, - також у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та інших відповідних міжнародних виданнях, протягом 10 календарних днів після укладення договору про закупівлю або після прийняття рішення про відміну процедур відкритих торгів або визнання їх такими, що не відбулися.

Відповідно до ч.3 ст.42 Закону, неоприлюднення замовником інформації щодо здійснення державних закупівель, передбаченої цим Законом, в інформаційній системі у мережі Інтернет, яка відповідає вимогам, визначеним цим Законом, може оскаржуватися в порядку, передбаченому ст.37 Закону, та є підставою для відміни торгів.

Частиною 1 ст.28 Закону також визначено, що порушення замовником вимог Закону щодо оприлюднення інформації є підставою для відміни торгів.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що текст оголошення про результати здійснення відкритих торгів із зменшення ціни на закупівлю нафтопродуктів направлено відповідачем 21.03.2008р. ТОВ "Європейське консалтингове агентство", з яким відповідачем укладено договір №09/18/07 від 07.08.2007р., за умовами якого така особа брала на себе зобов’язання розмістити відповідну інформацію на Порталі"Державні закупівлі України" в мережі Інтернет.

Крім того, оголошення про результати торгів опубліковано у Віснику Державних закупівель №4(302)/05.2008

Також, як встановлено судами і підтверджено позивачем, повідомлення про рішення тендерного комітету відповідача щодо визначення переможцем отримано позивачем 06.02.2008р.

Факт направлення відповідачем ТОВ "Європейське консалтингове агентство" тексту оголошення про результати торгів, стало підставою для висновку судів щодо виконання відповідачем вимог ст.291 Закону в частині оприлюднення відповідної інформації у інформаційних системах в мережі Інтернет.

Разом з тим, такого висновку суду дійшли неповно встановивши обставини справи, які підлягали встановленню для правильного вирішення спору у даній справі.

Так, із змісту ч.3 ст.42, ст.28,291 Закону вбачається, що на замовника покладається обов’язок опублікувати відповідну інформацію у інформаційних системах в мережі Інтернет і не виконання такого обов’язку тягне за собою відміну процедур відкритих торгів або визнання їх такими, що не відбулися.

Отже, для з’ясування чи виконав відповідач відповідні зобов’язання не достатньо встановити, що ним направлено текст для публікації іншій особі. Так, доручення відповідачем виконання відповідного свого обов’язку іншій особі не звільняє його від виконання такого визначеного Законом обов’язку, як і не впливає на наслідки не виконання обов’язку оприлюднити таку інформацію в мережі Інтернет, які визначені вказаним Законом.

Відповідач має право вимагати виконання зобов’язань за договором ТОВ "Європейське консалтингове агентство" щодо публікації відповідного оголошення, а також вимагати відшкодування заподіяних збитків, у випадку невиконанням або неналежним виконання таких зобов’язань.

Таким чином, судам необхідно було витребувати докази оприлюднення відповідної інформації та з’ясувати чи була вона оприлюднена з урахуванням строку, визначеного ст.291 Закону. Крім того, виходячи з того, що ст.42 Закону встановлюються певні вимоги до Інформаційних систем, суди повинні були дослідити дотримання відповідних вимог.

В силу ст. 38 ГПК України, якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з’ясовані обставини. які підлягали встановленню для правильного вирішення спору, що у подальшому не виправлено апеляційною інстанцією, і не може бути усунуто судом касаційної інстанції з урахуванням меж перегляду справи у касаційному порядку, визначеним ст. 111-7 ГПК України, прийняті у справі судові акти підлягають скасуванню яку такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права, а справа –направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 ГПК України, колегія суддів

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду м Києва від 07.11.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2009р. у справі №32/338 скасувати.