Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі –АМК України)

на рішення господарського суду міста Києва від 27.11.2008 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2009

зі справи № 6/388

за позовом закритого акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія", м. Лисичанськ Луганської області (далі –ЗАТ "ЛИНІК")

до АМК України

про визнання недійсним рішення

та зустрічним позовом АМК України

до ЗАТ "ЛИНІК"

про стягнення 500 000 грн.

Судове засідання проведено за участю представників:

ЗАТ "ЛИНІК" –Джоболди А.В., Міщенка М.В., Терези Ю.О.,

АМК України –Кузьменко М.В., Федосієнко М.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.11.2008 (суддя Ковтун С.А.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2009 (колегія суддів у складі: суддя Шипко В.В. –головуючий, судді Борисенко І.В., Євсіков О.О.), первісний позов задоволено: визнано недійсним рішення АМК України від 26.06.2008 № 403-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи № 28-26.13/42-08 (далі –оспорюване рішення); на АМК України покладено судові витрати зі справи; у задоволенні зустрічного позову відмовлено. Зазначені судові акти мотивовано тим, що: у прийнятті оспорюваного рішення АМК допущено порушення вимог чинного законодавства, а саме Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) (далі –Закон) і Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р (далі –Методика); АМК України не спростовано доводів ЗАТ "ЛИНІК" про відсутність монопольного (домінуючого) становища останнього на ринку та про неможливість ЗАТ "ЛИНІК" спільно з АТ "Укртатнафта" визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Крім того, в обґрунтування постанови апеляційний господарський суд зазначив про те, що судом першої інстанції правильно застосовано до спірних правовідносин підпункт 10.1.6 пункту 10.1 Методики, який покладає тягар доказування наявності у сторони монопольного (домінуючого) становища на органи АМК України, хоча, на думку АМК України, даний пункт не повинен був застосовуватися, оскільки містить застереження про незастосування його пункту до випадків, передбачених у підпункті 10.1.4 пункту 10.1 Методики.

АМК України звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення зі справи скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов. В обґрунтування скарги зазначено, зокрема, про те, що попередні судові інстанції у розгляді справи:

- порушили приписи статті 12 Закону та підпунктів 10.1.4 і 10.1.6 пункту 10.1 Методики, оскільки не звернули в увагу на те, що положення Методики, які стосуються встановлення колективної монополії, передбаченої частиною четвертою статті 12 Закону, не поширюються на випадки, передбачені частиною п’ятою статті 12 Закону;

- не оцінили доводи відповідача за первісним позовом про те, що ЗАТ "ЛИНІК" не довів, що зазнає значної конкуренції, зокрема, через відсутність бар'єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання.

У відзиві на касаційну скаргу ЗАТ "ЛИНІК" заперечує проти доводів скарги і просить оскаржувані рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, розгляд даної справи здійснюється за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі – ГПК України (1798-12) ).

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права правильність застосування ними норм процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням АМК України:

? ЗАТ "ЛИНІК" в 2007 році займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних, а також дії ЗАТ "ЛИНІК" щодо встановлення у період листопад –грудень 2007 року завищених цін на загальнодержавному ринку бензинів моторних є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку бензинів моторних, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

? на ЗАТ "ЛИНІК" накладено штраф у сумі 500 000 грн.;

- оспорюване рішення мотивовано тим, що:

ЗАТ "ЛИНІК", частка якого на загальнодержавному ринку бензинів моторних протягом 2007 року становила 32,28 відсотка, та акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі –АТ "Укртатнафта"), частка якого на загальнодержавному ринку бензинів моторних протягом 2007 року становила 21,37 відсотка, не зазнавали у 2007 році значної конкуренції з боку інших учасників ринку у зв’язку з тим, що частка останніх була такою, що не дозволяла їм суттєво впливати на стан ринку;

у ЗАТ "ЛИНІК" була відсутня конкуренція з боку суб’єктів господарювання, які здійснювали імпорт моторних бензинів в Україні протягом 2007 року, та відсутня цінова конкуренція на ринку моторних бензинів між ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта";

ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта" займали монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних України протягом 2007 року з сукупною часткою, що перевищує 50 відсотків обсягів ринку;

- оспорюване рішення отримано позивачем за первісним позовом 03.08.2008.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення та для стягнення із ЗАТ "ЛИНІК" штрафу.

Відповідно до частини п’ятої статті 12 Закону монопольним (домінуючим) вважається становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків –і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Згідно з частиною четвертою статті 12 Закону вважається, що кожен з двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Частиною першою статті 12 Закону передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює Методика, яка прийнята відповідно до статті 12 Закону та статті 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до підпунктів 10.1.1, 10.1.2, 10.1.3 і 10.1.4 пункту 10.1 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає, зокрема, такі дії: визначення частки суб'єкта господарювання, сукупна частка кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку (відповідно п'яти, чотирьох, трьох або двох; установлення перевищення часткою суб'єкта господарювання, сукупною часткою кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, кількісних показників, які передбачені статтею 12 Закону, а саме для трьох або двох суб'єктів господарювання - 50 відсотків; спростування (при потребі) доводів відповідача (відповідачів), щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку та визнання монопольного (домінуючого) становища кожного з кількох (п'яти, чотирьох, трьох або двох) суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, що у сукупності перевищують відповідно 70 або 50 відсотків.

Як встановлено судовими інстанціями, в оспорюваному рішенні АМК України не спростував доводів ЗАТ "ЛИНІК" про відсутність його монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Крім того, у пункті 10.2 Методики зазначено про те, що монопольним (домінуючим) становищем суб'єкта (суб'єктів) господарювання визнається становище, коли сукупна частка на ринку трьох або двох суб'єктів господарювання, яким на ринку належать найбільші частки, перевищує 50 відсотків, якщо вони не довели, що: між ними існує значна конкуренція; вони разом узяті мають конкурента(ів) на ринку та зазнають значної конкуренції внаслідок відсутності обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, відсутності бар'єрів для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання, відсутності пільг чи інших обставин.

Як зазначено в судових рішеннях зі справи, оспорюване рішення про відсутність конкуренції між позивачем за первісним позовом і АТ "Укртатнафта" ґрунтується на аналізі їх цінової поведінки на ринку протягом 2007 року, яка полягала у зростанні середньозважених цін на моторні бензини однаковими темпами; проте оспорюване рішення не містить висновку про спростування доводів ЗАТ "ЛИНІК" про неможливість останнього спільно з АТ "Укртатнафта" визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції; тобто жодного висновку про проведений аналіз наявності у діях ЗАТ "ЛИНІК" ознак ринкової влади у рішенні не наведено; також АМК України не визначено потенційних конкурентів позивача, як це передбачено розділом 9 Методики, не встановлено кількість учасників ринку.

В абзаці першому пункту 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" наведено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Так, місцевий та апеляційний господарські суди у прийнятті рішень зі справи належним чином оцінили докази, зазначили обставини, які свідчили про порушення АМК меж наданих йому повноважень та приписів чинного законодавства України, а тому дійшли вірного висновку про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Разом з тим, неправильним є висновок апеляційного господарського суду про те, що підпункт 10.1.6 пункту 10.1, який покладає на органи АМК України тягар доказування відсутності значної конкуренції між суб’єктами господарювання, повинен був застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки не відповідає в частині застереження нормам чинного законодавства з огляду на таке.

Як встановлено судовими інстанціями, АМК України притягнуто ЗАТ "ЛИНІК" до відповідальності згідно з частиною п’ятою статті 12 Закону, яка покладає обов’язок доведення того, що суб’єкт господарювання зазнає значної конкуренції на ринку, саме на відповідного суб’єкта. Тому у розгляді даного спору судовими інстанціями не належало застосовувати припис підпункту 10.1.6 пункту 10.1 Методики, який цілком відповідає нормам чинного законодавства.

Проте зазначена помилка не вплинула на правильність рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів зі справи в цілому.

Враховуючи викладене, у Вищого господарського суду України відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статтями 1117, 1119 – 11111 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду міста Києва від 27.11.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2009 зі справи № 6/388 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України –без задоволення.