Перевіривши матеріали справи та на підставі встановлених в ній фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування апеляційним господарським судом при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального і процесуального права, суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 18 грудня 2006 року між ЗАТ "Юнікон" та ТзОВ "Леман-Україна" був укладений договір поставки №07/01-27, згідно умов якого постачальник зобов’язується поставити, а покупець - прийняти та оплатити металопродукцію на умовах, передбачених даним договором.

Згідно підпункту 2.1 п.2 укладеного договору, кількість, асортимент та номенклатура металопродукції зазначаються в специфікаціях до даного договору. Кожна з специфікацій з моменту підписання є невід'ємною частиною даного договору.

Відповідно до підпункту 2.2 пункту 2 вказаного договору, кількість металопродукції має співпадати діючим виданням ДСТУ, ГОСТ, технічним умовам, технічним вимогам на металопродукцію, зазначеним в специфікаціях та підтверджується сертифікатом якості. В специфікаціях можуть бути передбачені додаткові вимоги щодо якості та комплектності металопродукції.

Згідно підпункту 3.2 пункту 3 цього договору постачальник укладає договір перевезення металопродукції (в залежності від умов поставки) на звичайних умовах, на ризик та за рахунок покупця. Станція призначення та реквізити товароотримувачів зазначаються в специфікаціях.

У відповідності з підпунктом 6.2 пункту 6 договору прийом металопродукції по якості проводиться покупцем у відповідності з Інструкцією П-6. При з'ясуванні невідповідності кількості та/або якості отриманої металопродукції стандартам, технічним умовам, технічним погодженням, або даним які містяться в сертифікаті якості та/або товаросупроводжуючих документах, покупець зобов'язаний викликати представника постачальника та заводу-виробника для участі в прийманні та складанні акта прийому металопродукції по кількості та/або якості.

Згідно підпункту 6.5 пункту 6 укладеного договору металопродукція приймається покупцем по якості - у відповідності до сертифікатів якості; по кількості - у відповідності до товаросупровідних документів.

Підпунктом 6.5 пункту 6 договору передбачено, що у випадку виявлення нестачі або неякісності поставленої металопродукції, регулювання суперечок відбувається у відповідності з умовами, зазначеними у підпунктах 6.1 та 6.2 пункту 6 даного договору, відповідно до Статуту залізниць України і діючого законодавства України.

Як правильно встановлено судом, 18 грудня 2007 року між позивачем та відповідачем у даній справі було укладено специфікацію №1/09 до укладеного договору поставки №07/01-27, в якій було визначено найменування металопродукції, її кількість та якість, а також загальну вартість в сумі 4143032,40 грн.

Крім того, у вказаній специфікації зазначено, що толеранс за специфікацією (т) становить + 1-5%.

23 серпня 2007 року відповідачем позивачеві був виставлений рахунок №ЛУ-0000980 на передоплату в сумі 4143032,40 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач перерахував відповідачу вартість металопродукції, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

Згідно залізничної накладної №49936436 від 15.09.2007 року ВАТ "Єнакіївський металургійний завод" на адресу позивача відвантажив металопродукцію, а саме швелер №12 загальною вагою 63,800 т.

Згідно сертифікату якості №31350 від 14.09.2007 року позивачу було відвантажено швелер 12П-В, ДСТУ 3436-96, (8240-97)/Ст.3пс/сп1 ГОСТ 535-88.

Відповідно до ст.52 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06.04.1998 року №457 (457-98-п) , на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

18 серпня 2007 року на станцію Баловка Придніпровської залізниці прибув напіввагон №64561640 у справному непошкодженому стані, без ознак втрати і, згідно статті 52 Статуту, була проведена видача вантажу позивача, про що свідчить відповідна відмітка в залізничній накладній №49936436.

При прийманні металопродукції працівниками позивача та представником ТОВ "Аскон" були виявлені розбіжності з даними залізничної накладної №49936436 від 15.09.2007 року та сертифікату якості № 31350 від 14.09.2007 року в сторону зменшення на одну пачку (фактично поступило тринадцять пачок), теоретичною масою 61,660 тн.

18 вересня 2007 року за наслідками виявленого розходження за кількістю працівниками позивача та ТОВ "Аскон" був складений акт вхідного приймання №ЮБ 953/Б, в якому визначено вартість недопоставленої металопродукції та відповідно до якого прийнято рішення про призупинення приймання металопродукції, у зв'язку з виявленням її нестачі до з'ясування питання щодо приїзду представників постачальника (вантажовідправника).

18 вересня 2007 року за наслідками виявленого розходження за кількістю працівниками позивача та ТОВ "Аскон" був складений акт зважування продукції №ЮБ 954/Б, згідно якого була встановлена нестача металопродукції в кількості 1 пачки в сторону зменшення загальною вагою 1,930 т. Також, у вказаному акті було зазначено про те, що продукція ув'язана в 14 пачок, промаркована білим вапном.

Згідно пункту 16 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції буде виявлена нестача, то отримувач зобов'язаний призупинити подальший прийом, забезпечити схоронність продукції, а також прийняти заходи до запобігання її змішування з іншою однорідною продукцією.

Відповідно до пункту 17 Інструкції П-6 одночасно з призупиненням прийому, отримувач зобов'язаний викликати для участі в продовженні прийому продукції і складенні двохстороннього акту представника з місця відправлення, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або пошкодженій тарі виробника, який не є відправником, представника з місця виробника. Представник іногороднього відправника (виробника) викликається у випадках, передбачених в основних та особливих умовах поставки, інших обов'язкових правил або в дорозі. В цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов'язаний не пізніше, ніж наступний день після отримання виклику отримувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде він надсилати представника для участі у перевірці кількості продукції.

Як вбачається з матеріалів справи, 24 вересня 2007 року працівниками позивача та ТОВ "Аскон" був складений акт №955/Б про те, що в результаті зважування було встановлено розбіжність в кількості металопродукції, а саме підтверджено отримання металопродукції у кількості 61,600 т, тобто розходження в бік зменшення становить 1,930 т.

Визначення кількості металопродукції проводилось шляхом зважування на 10 тн вагах типу ВК1рк-10 Зав. №0115055, дата проведення останньої перевірки - 20.04.2007 року, що підтверджується свідоцтвом про перевірку робочого засобу вимірювальної техніки від 20.04.2008 року №1796. 28 грудня 2007 року позивач направив відповідачу претензію №475 з вимогою допоставити металопродукцію в кількості 1,930 тн або сплатити вартість недопоставленої металопродукції в сумі 7706,31 грн., яка відповідачем була залишена без реагування.

Відповідно до пункту 25 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції з участю представника, вказаного в п.17 або п.18 цієї інструкції, буде виявлена нестача продукції всупереч даним, вказаним в транспортних і супроводжувальних документах (рахунку-фактурі, специфікації, описі, в упаковочних ярликах), то результати приймання продукції по кількості оформлюються актом.

Акт повинен бути складений в той же день, коли виявлена нестача.

Згідно ч.1 статті 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та або упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Пунктом 6.1 укладеного договору сторони передбачили, що приймання продукції за кількістю здійснюється покупцем у відповідності з Інструкцією П-6.

Відповідно до пункту 14 Інструкції П-6 перевірка ваги нетто здійснюється в порядку, встановленому стандартами, технічними умовами та іншими обов'язковими для сторін правилами. Результати перевірки оформлюються актами.

Відповідно до пункту 16 Інструкції П-6 у разі виявлення нестачі продукції складається акт за підписами осіб, які здійснювали приймання продукції.

Як правильно встановлено апеляційним господарським судом, наявний в матеріалах справи акт №955/Б від 24 вересня 2007 року про встановлені розбіжності у кількості не містить даних про стан тари та упаковки в момент огляду продукції та інших даних, на основі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред'явлена продукція відправника чи виробника, дати відкриття тари, даних щодо загальної ваги металопродукції за документами, нестачу якої виявлено та її вартість.

Крім того, дані у вказаному акті, суперечать даним, вказаним у актах № 954/Б від 18.09.2007 року та № 953/Б від 18.09.2007 року.

Також, в акті №955/Б від 24 вересня 2007 року всупереч вимог підпункту "б" пункту 25 Інструкції П-6 не вказано причин несвоєчасності приймання продукції, часу їх виникнення та усунення, оскільки акт приймання продукції по кількості повинен бути складений в той же день, коли була виявлена нестача; всупереч вимог підпункту "л" пункту 25 Інструкції П-6 не вказано стан тари та упаковки в момент огляду продукції, зміст зовнішнього маркування та інші дані, на основі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред'явлена продукція - відправника чи виробника, дата відкриття тари; всупереч вимог підпункту "с" пункту 25 Інструкції П-6 не вказано вартість нестачі продукції; всупереч підпункту "н" пункту 25 Інструкції П-6 не вказано загальну вагу продукції - фактична і по документах; всупереч вимог підпункту "о" пункту 25 Інструкції П-6 не вказано наявність або відсутність упаковочних ярликів.

Враховуючи той факт, що позивач не дотримався обумовленого договором порядку приймання продукції за кількістю та не довів належним чином факт недостачі вантажу, апеляційний господарський суд правильно встановив, що місцевий господарський суд необгрунтовано задовольнив позовні вимоги ЗАТ "Юнікон" та скасував рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог закону, вірно дійшов висновку про відмову в позові.

При прийнятті оскаржуваної постанови апеляційний господарський суд повно і всебічно перевірив всі обставини справи, дав належну правову оцінку зібраним у справі доказам і прийняв законну постанову, яку необхідно залишити без змін.

Доводи, викладені в касаційній скарзі, судова колегія вважає необгрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними у справі доказами і не відповідають вимогам діючого законодавства, що регулює дані правовідносини.