15.07.2008 року позивач звернувся до господарського суду Донецької області з заявою про збільшення розміру позовних вимог, в якій, просив стягнути з відповідача збитки, спричиненні неналежним виконанням зобов’язань за договором про надання транспортно-експедиційних послуг з перевезення вантажу автомобільним транспортом від 15.10.2007 року № 5/07, в розмірі 272047,13 грн., а також 4838,49 грн. –в рахунок відшкодування понесених судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив умови договору № 5/07 від 15.10.2007 року про надання транспортно-експедиційних послуг з перевезення вантажу автомобільним транспортом, а відтак, відповідно до статей 526, 623 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України має відшкодувати спричиненні збитки.

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.09.2008 року (суддя: Татенко В.М.) у справі № 29/59 господарського суду Донецької області позов задоволено частково. Стягнуто з Суб'єкта підприємницької діяльності –фізичної особи ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" суму 235538,65 грн. на відшкодування збитків у зв’язку з недостачею вантажу, на відшкодування витрат по сплаченому держмиту –2355,38 грн., на відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу –102,16 грн. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Мотивуючи судове рішення, господарський суд першої інстанції з посиланням на Закон України "Про транспортно-експедиторську діяльність" (1955-15) , статті 934, 610, 611 Цивільного кодексу України та статтю 225 Господарського кодексу України зазначив, що позов в частині вимог щодо стягнення суми збитків у зв’язку з нестачею вантажу обґрунтований та такий, що підлягає задоволенню. Зазначено судом і те, що не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо стягнення інфляційних втрат.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.02.2009 року (судді: Шевкова Т.А. –головуючий, Діброва Г.І., Стойка О.В.) по справі № 29/59 господарського суду Донецької області рішення господарського суду Донецької області від 02.09.2008 року у справі №29/59 скасовано.

Товариству з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" у задоволенні позовних вимог, за заявленими підставами, про стягнення з Фізичної особи –підприємця ОСОБА_1 235538,65 грн. суми збитків, які виникли внаслідок отримання вантажу з недостачею за умовами договору № 5/07 від 15.10.2007 року, інфляційних у сумі 36508,49 грн., судових витрат у вигляді оплати послуг адвоката у сумі 2000 грн. (всього 274047,14 грн.), відмовлено у зв’язку недоведеністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" на користь Фізичної особи –підприємця ОСОБА_1 1360,24 грн. суми державного мита, сплаченого при зверненні з апеляційною скаргою.

постанова суду з посиланням на Закон України "Про транспортно-експедиторську діяльність" (1955-15) мотивована тим, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки наданими в підтвердження позовних вимог документами не доведений факт спричинення збитків з вини відповідача. Зазначено, і те, що оскільки позовні вимоги в частині стягнення збитків, за наведеними у позові підставами є недоведеними, то позовні вимоги в частині стягнення інфляційних витрат у сумі 36508,49 грн. та судових витрат у вигляді оплати послуг адвоката у сумі 2000грн. задоволенню також не підлягають.

Не погоджуючиcь з постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.02.2009 року по справі № 29/59 господарського суду Донецької області, в якій просить постанову у справі скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, мотивуючи касаційну скаргу доводами про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зокрема, заявник зазначає про те, що апеляційний господарський суд всупереч вимогам статті 614 Цивільного кодексу України та статті 218 Господарського кодексу України прийняв рішення про відмову у задоволенні позову.

Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен" надало відзив на касаційну скаргу, в якому просить постанову у справі скасувати, рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення представників відповідача та третьої особи-1, присутніх у судовому засіданні, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно статті 108 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України переглядає за касаційною скаргою (поданням) рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду.

Відповідно до вимог статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Як встановлено судом, 12.10.2007 року між Дочірнім підприємством "Кондитерська корпорація "Рошен" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" був укладений договір поставки товару № 135, за умовами якого Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен" зобов’язалось передавати у власність Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" товар, а останній зобов’язався приймати його та здійснювати своєчасну оплату.

Судом також встановлено, що 15.10.2007 року між Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" був укладений договір № 5/07 про надання транспортно-експедиційних послуг з перевезення вантажів автомобільним транспортом, за умовами якого Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1. зобов'язався за заявками Товариства та за винагородження, від власного імені, але за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" організувати виконання транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з експортними та внутрішніми перевезеннями вантажів Товариства, проведенням взаєморозрахунків з перевізниками та контролем за проходженням та одержанням вантажів.

Відповідно до пункту 3.1 Договору до обов’язків експедитора входило: організація перевезення вантажів по маршруту обумовленому в заявці; укладення договорів з транспортними організаціями на перевезення вантажів замовника від свого імені та інше.

Пунктом 6.7 договору сторони передбачили, що Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1. несе матеріальну відповідальність за повну або часткову втрату вантажу Товариства. У випадку втрати чи нестачі –компенсує вартість втраченого вантажу або того, що недостає. Підставою для виплати компенсації є акт про відшкодування матеріальної шкоди, складений та підписаний представниками вантажоодержувача.

Судом також встановлено, що для перевезення вантажу, придбаного у Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" Товариство з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд", відповідно до договору 15.10.2007 року № 5/07 подало Суб'єкту підприємницької діяльності –фізичній особі ОСОБА_1. письмову заявку на перевезення, яка останнім була прийнята до виконання, про що свідчать: пред’явлений Суб'єктом підприємницької діяльності –фізичною особою ОСОБА_1. Товариству з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" на оплату рахунок № 312 від 26.12.2007 року на суму 4400,00 грн.; подальша інформація ОСОБА_1. (як діяла в інтересах відповідача), вміщена на офіційному вб-порталі "Lardi-trans.com" транспортно-інформаційних сервер (сторінка Інтернету: www.Lardi-trans.com ), паперовий витяг з якого знаходиться в матеріалах справи; пояснення ОСОБА_1. у судовому засіданні першої інстанції, відповідно до яких, місцевий суд встановив, що після того, як Суб'єкт підприємницької діяльності –фізична особа ОСОБА_1. дізнався про втрату вантажу у м. Лубни він особисто та ОСОБА_2. приймали участь у з'ясування усіх обставин зникнення вантажу; лист № 4038 від 29.05.2008 року Лубенським МВ ГУМВС України у Полтавській області, відповідно до якого Суб'єкта підприємницької діяльності –фізичну особу ОСОБА_1. було опитано за фактом незаконного заволодіння товаром.

Судом встановлено, що на виконання прийнятого від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" замовлення Суб'єкт підприємницької діяльності –фізична особа ОСОБА_1. організував перевезення вантажу, у зв’язку з чим домовився з Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_5., який запропонував для здійснення перевезення автомобіль Скания держномер НОМЕР_1, перевізник - Суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2., водій - його працівник ОСОБА_6.

26.12.2007 року Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен" відвантажило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" товар на загальну суму 271664,82 грн., про що свідчить видаткова накладна № 370739 від 26.12.2007 року та товарно-транспортна накладна серії 02АБЗ № 179321 від 26.12.2007 року.

При цьому, судом встановлено, що товар по видатковій накладній № 370739 від 26.12.2007 року було завантажено в автомобіль перевізника (держномер автомобіля НОМЕР_1, держномер причепа НОМЕР_2, вказані в товарно-транспортній накладній) на складі постачальника в м. Києві по вул. Алма-Атинській, 35-А (склад "Бакалія-Київ").

Відповідно до пояснень Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2. та водія ОСОБА_6., який безпосередньо перевозив вантаж, суд першої інстанції встановив, що частина вантажу за вказівкою А.Руденко - експедитора, який супроводжував вантаж, у м. Лубни був вивантажений та в подальшому вивезений на невідомому автотранспорті, а зазначений експедитор А.Руденко з усіма товаросупровідними документами зник.

За таких обставин, по прибутті до вантажоодержувача за накладною було встановлено недостачу вантажу на загальну суму 235538,62 грн., про що свідчить комісійний акт, складений за участю водія; акт № 1 від 03.01.2008 року прийняття продукції за кількістю; акт № 1 від 04.01.2008 року про відшкодування матеріальної шкоди.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Експедитор зобов'язаний надавати транспортно-експедиторські послуги згідно з договором транспортного експедирування і вказівками клієнта, погодженими з експедитором у встановленому договором порядку (частина 1 статті 11 вказаного вище закону).

Статтею 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" визначено, що за невиконання або неналежне виконання обов'язків, які передбачені договором транспортного експедирування і цим Законом (1955-15) , експедитор і клієнт несуть відповідальність згідно з Цивільним кодексом України (435-15) , іншими законами та договором транспортного експедирування.

Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Згідно із статтею 934 Цивільного кодексу України за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу.

Відповідно до статті 610 зазначеного вище кодексу порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків (стаття 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов в частині вимог щодо стягнення суми збитків у зв’язку з нестачею вантажу у розмірі 235538,65 грн. обґрунтований та такий, що підлягає задоволенню.

Також, місцевий суд дійшов висновку про відмову в позові в частині стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 36508,49 грн.

Рішення в цій частині заявником касаційної скарги не оскаржується.

Стосовно заявлених вимог, щодо стягнення з відповідача 2000,00 грн., витрат за послуги адвоката, судом першої інстанції звернуто увагу на те, що з предмету договору про надання правових послуг адвоката від 03.01.2006 року № 1 вбачається, що він був укладений на надання правової послуги з цивільної справи з посиланням на статтю 27 Цивільного процесуального кодексу України, тоді як дана справа є господарською. Акти приймання-передачі робіт також свідчать про надання послуг саме за вказаним вище договором. А відтак, і в задоволенні даної частини вимог судом першої інстанції відмовлено.

В судовому засіданні касаційної інстанції представник відповідача пояснила, що відповідно до умов договору від 15.10.2007 року №5/07 Суб'єкт підприємницької діяльності –фізична особа ОСОБА_1. письмовий договір з перевізником не укладав. ОСОБА_1. перебуваючи в м. Донецьку, 26.12.2007 року отримав факсом заявку Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" та того ж дня виставив рахунок № 312 та отримав оплату згідно даного рахунку, яку згодом було повернуто позивачу.

Також, як вбачається з апеляційної скарги, поданої відповідачем, та підтверджено представником відповідача у судовому засіданні касаційної інстанції, згідно договору від 15.10.2007 року № 5/07 позивач надав відповідачу по факсу заявку № 265, в якій просив 26.12.2008 року надати транспорт для транспортування кондитерських виробів з м. Києва до м. Краматорська. Для виконання взятих зобов’язань відповідач 25.12.2007 року з Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_5. уклав разовий договір-заявку №б/н на перевезення вантажу. Вказаний договір перевезення був укладений за допомогою обміну факсовими копіями. Зокрема, відповідачем, в апеляційній скарзі зазначено, що він уклав договір на перевезення вантажу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кендітрейд" лише з Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_5. ОСОБА_5., взяв на себе зобов’язання перевізника за договором перевезення вантажу від 25.12.2008 року.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Статтею 623 вказаного вище кодексу передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно із статтею 932 Цивільного кодексу України експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Зазначені обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.

Таким чином, судом апеляційної інстанції невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до помилкового скасування рішення господарського суду першої інстанції, який всебічно, повно і об’єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив, встановив та надав юридичну оцінку обставинам справи та дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до частини 1 статті 11110 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, постанова Донецького апеляційного господарського суду від 17.02.2009 року у справі № 29/59 господарського суду Донецької області підлягає скасуванню, а рішення господарського суду Донецької області від 02.09.2008 року у справі № 29/59 - залишенню без змін.