Рішенням господарського суду міста Києва від 23.04.2008 (суддя Качан Н.І.) позов задоволено: ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" зобов’язано знести самочинно збудовану споруду, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 28-30, та привести земельну ділянку в попередній стан; на відповідача віднесено судові витрати з даної справи. У прийнятті рішення місцевий господарський суд з посиланням на приписи, зокрема, статей 53, 54 і 150 Земельного кодексу України (далі –ЗК України) та статті 34 Закону України "Про охорону культурної спадщини" виходив з того, що:

- земельна ділянка, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 28-30 (далі –земельна ділянка) і на якій розташована спірна споруда, належить до історико-архітектурного заповідника "Старий Київ", а тому є землею історико-культурного призначення, а отже, відноситься до категорії особливо цінних земель і підлягає особливому режиму утримання, використання, охорони та забудови;

- відповідач без дотримання зазначеного особливого режиму, тобто незаконно, збудував на земельній ділянці спірну споруду;

- будівельні роботи проводилися без належним чином погодженого проекту та без дозволу на виконання будівельних робіт, внаслідок проведення яких відповідачем було вчинено перешкоди нормальному функціонуванню системи вентиляції станції "Контрактова площа" комунального підприємства "Київський метрополітен" (далі –КП "Київський метрополітен");

- спірна споруда підлягає знесенню згідно з приписами статті 376 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України (435-15) ).

ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Скаргу мотивовано, зокрема, тим, що, приймаючи оскаржуване судове рішення, господарський суд міста Києва не врахував такого:

? відповідно до рішення Київської міської ради VІІІ сесії ХХІІІ скликання за № 11/988 від 26.09.2000 земельну ділянку було надано відповідачеві в довгострокову оренду строком на 7 років з цільовим призначенням для реконструкції та обслуговування павільйону за рахунок земель міської забудови;

? як наслідок, відповідачем і Київською міською радою укладено договір оренди земельної ділянки від 21.12.2001, а тому відповідачем до 2002 року правомірно проводилася реконструкція павільйону;

? земельна ділянка дійсно належить до історико-архітектурного заповідника "Старий Київ", проте не є землею історико-культурного призначення, а тому, дійшовши іншого висновку, суд неправильно застосував приписи статей 53,54 і 150 ЗК України;

? жодного листа КП "Київський метрополітен" з вимогою проведення перебудови відповідач не отримував; усі листи, на які посилався місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, адресовані генеральному директору товариства з обмеженою відповідальністю "Пузата Хата" Гулію В.С., а не ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" як власнику земельної ділянки;

Крім того, протягом 2004 –2005 років попередніми власниками ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" отримано дозволи державного підприємства "Укрметротунельпроект" від 16.03.2004 № к-09/245 та КП "Київський метрополітен" від 11.11.2005 № 2697-Н, якими відповідачеві дозволено проводити реконструкцію павільйону та погоджено проект реконструкції вентиляційної шахти метрополітену з одночасним спорудженням покриття виходів –входів до підземного переходу станції метро "Контрактова площа";

? відповідачем взагалі здійснювалося не будівництво (як зазначено у рішенні суду), а реконструкція павільйону.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених господарським судом першої інстанції обставин справи правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників скаржника і Управління, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Господарським судом міста Києва у справі встановлено, що:

- постановою Ради Міністрів Української РСР від 18.05.1987 № 183 (183-87-п) "Про оголошення комплексу пам'яток історичного центру м. Києва державним історико-архітектурним заповідником "Стародавній Київ" та рішеннями виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920, від 28.10.1982 № 1716 і від 10.10.1988 № 976 частину вулиці Верхній Вал, на якій розташовано, зокрема, земельну ділянку, включено до території державного історико-архітектурного заповіднику "Стародавній Київ";

- 08.02.2007 Київською міською радою прийнято рішення № 131/792 "Про продаж земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Мельпомена-Лімітед" для реконструкції та обслуговування павільйону на вул. Верхній Вал, 28-30 у Подільському районі м. Києва", згідно з яким відповідачеві було продано земельну ділянку за 1 119 804 грн. для реконструкції та обслуговування павільйону;

- земельна ділянка перебувала в оренді відповідача з 2002 року на підставі договору оренди від 25.01.2002 № 85-6-00022;

- на земельній ділянці до 2005 року ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" без отримання в установленому порядку дозволу та затвердженого проекту проводилися будівельні роботи з реконструкції павільйону під кафе-бар;

- 09.02.2004 Управлінням винесено постанову № 18/4 про накладення на відповідача штрафу за правопорушення у сфері містобудування;

- 08.08.2005 КП "Київський метрополітен" згідно з листом № 1718-н відповідачеві надано дозвіл на здійснення реконструкції павільйону за умови: надання проекту реконструкції павільйону з розрахунком сумарного зосередження навантаження на розподільчу плиту в зоні розташування колон каркасу споруди; виконання реконструкції вентиляційного кіоску шахти з вбудовою його в капітальну забудову кафе за умови розмежування вентиляційного кіоску стіною з межею вогнетривкості не менше 2, 5 години та шумопоглинаючою ізоляцією; створення площі повітрозабірних пристроїв не менше існуючої; забезпечення вільного під’їзду вантажного автотранспорту та пожежних машин; погодження рішення та проекту в цілому з КП "Київський метрополітен" і державним підприємством "ПІ "Укрметротунельпроект";

- під час виконання робіт з реконструкції павільйону здійснено роботи з накриття дахом вентиляційного кіоску КП "Київський метрополітен" біля станції метрополітену "Контрактова площа";

- протягом 2006-2007 років КП "Київський метрополітен" неодноразово зверталося до відповідача з вимогою терміново виконати реконструкцію вентиляційного кіоску згідно із зазначеними підприємством технічними умовами (листи від 03.08.2006 № 43/744, від 25.10.2006 № 43/049, від 16.08.2007 № 43/814);

- ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" вказану реконструкцію, а також погодження з КП "Київський метрополітен" не здійснено.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для зобов’язання відповідача знести самочинно збудовану споруду, яка знаходиться на земельній ділянці, та привести цю земельну ділянку в попередній стан.

Згідно з частиною першою статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до частини сьомої названої статті ЦК України (435-15) у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, для правильного вирішення спору господарському суду першої інстанції слід було:

- з'ясувати, до земель якого призначення належить земельна ділянка, а звідси –і який порядок її вилучення (викупу);

- встановити, що саме здійснювалося відповідачем на даній земельній ділянці –будівництво чи реконструкція спірного об’єкту;

- дослідити обставини, пов’язані із зобов’язанням відповідача провести перебудову павільйону.

У прийнятті рішення зі справи місцевий господарський суд виходив з того, що земельна ділянка належить до земель історико-культурного призначення, за приписами ж частини першої статті 150 ЗК України землі історико-культурного призначення належить до особливо цінних земель, для яких передбачено особливий порядок вилучення (викупу) для будівництва об'єктів.

Проте зазначений висновок не ґрунтується на нормах матеріального права з огляду на таке.

Згідно з пунктом "д" частини першої статті 19 ЗК України однією з категорій, на які поділяються землі України за основним цільовим призначенням, є землі історико-культурного призначення, склад яких, у свою чергу, визначено статтею 53 ЗК України.

Так, відповідно до пункту "а" частини першої статті 53 ЗК України до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані: історико-культурні заповідники, музеї-заповідники, меморіальні парки, меморіальні (цивільні та військові) кладовища, могили, історичні або меморіальні садиби, будинки, споруди і пам'ятні місця, пов'язані з історичними подіями.

Частиною першою статті 34 Закону України "Про охорону культурної спадщини" передбачено, що території пам'яток, охоронних зон, заповідників, музеїв-заповідників, охоронювані археологічні території належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

З аналізу наведених законодавчих приписів вбачається, що землі такого заповідника, як історико-архітектурний, яким у даній справі є "Стародавній Київ", законодавцем до земель історико-культурного призначення не віднесено, з огляду на що порядок використання земель історико-культурного призначення, встановлений приписами, зокрема, частини другої статті 150 ЗК України, до земель історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" не підлягає застосуванню.

Не враховано судом першої інстанції також те, що у частині другій статті 150 ЗК України зазначено, що земельні ділянки особливо цінних земель, які перебувають у державній або комунальній власності, можуть вилучатися (викуплятися) за постановою Кабінету Міністрів України або за рішенням відповідної місцевої ради, якщо питання про вилучення (викуп) земельної ділянки погоджується Верховною Радою України, виключно для будівництва об’єктів, а не для реконструкції та обслуговування павільйону, як про те зазначено в рішенні Київської міської ради від 08.02.2007 №131/792 про продаж земельної ділянки ТОВ виробничо-комерційній фірмі "Мельпомена-Лімітед".

Також місцевим господарським судом не досліджено та не спростовано у прийнятому рішенні зі справи поданих відповідачем доказів на підтвердження проведення ним реконструкції (не будівництва) павільйону, що знаходиться на земельній ділянці.

Крім того, відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, у розгляді питання про необхідність погодження ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" будівництва з КП "Київський метрополітен" та необхідність здійснення реконструкції вентиляційного кіоску згідно з зазначеними названим підприємством технічними умовами господарський суд першої інстанції не дослідив належним чином усіх поданих сторонами доказів, а послався лише на адресовані відповідачеві листи КП "Київський метрополітен" від 03.08.2006 № 43/744, від 25.10.2006 № 43/049, від 16.08.2007 № 43/814, не спростувавши навіть висновків відповідача про те, що такі листи адресовані генеральному директору товариства з обмеженою відповідальністю "Пузата Хата" Гулію В.С., а не ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед". Також, за твердженням відповідача, протягом 2004 –2005 років попередніми власниками ТОВ "ВКФ "Мельпомена-Лімітед" отримано дозволи державного підприємства "Укрметротунельпроект" від 16.03.2004 № к-09/245 та КП "Київський метрополітен" від 11.11.2005 № 2697-Н, якими відповідачеві дозволено проводити реконструкцію павільйону та погоджено проект реконструкції вентиляційної шахти метрополітену з одночасним спорудженням покриття виходів –входів до підземного переходу станції метро "Контрактова площа". Наведені обставини також підлягали оцінці господарським судом.

Таким чином, не звернувши уваги на наведене та не з’ясувавши усіх необхідних обставин справи, суд першої інстанції припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для часткового скасування оскаржуваного судового рішення зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати належну правову оцінку всім доказам та доводам сторін і вирішити спір відповідно до вимог закону.