Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Національна Інвестиційно-Будівельна компанія "Квартал-Буд" і просило суд стягнути з останнього 3 829 140,0 грн. заборгованості з урахуванням індексу інфляції та 309 610,0 грн. пені, а також просило суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Комунальне підприємство "Позняки-Інвест".

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором №884 від 05.10.2007р. щодо вчасного перерахування компенсації за гідронамив території відведеної під забудову у сумі 179 400,0 грн. в термін до 01.11.2007р. та перерахування пайового внеску у сумі 3 256 240,0 грн. у термін з жовтня 2007 року по березень 2008 року включно, рівними частками, щомісячно.

Відповідач, заперечуючи заявлений позов, посилається на те, що Київською міською радою, до структури якої входить позивач, не вжито заходів щодо виконання вимог будівельного законодавства, при тому, що забудовником виступає Дарницька райрада –орган місцевого самоврядування. Згідно умов договору, на якому ґрунтується позов, відповідач є інвестором та сплачує внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва. Проте, внаслідок наявності перешкод для будівництва, можливість отримати результат інвестицій та його використання утруднюється, оскільки в порушення норм Закону України "Про інвестиційну діяльність" (1560-12) Київською міською радою не забезпечено додержання гарантій, передбачених законодавством.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.07.2008р. залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальне підприємство "Позняки-Інвест".

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.08.2008р. (суддя Ярмак О.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2008р. (головуючий, суддя Отрюх Б.В., судді Верховець А.А., Тищенко А.І.), позов задоволено частково: присуджено до стягнення з відповідача 3 736 100,0 грн. основного боргу з врахуванням індексу інфляції та 211 890,0 грн. пені.

Вказані рішення та постанова мотивовані доведеністю факту неналежного виконання відповідачем умов договору №884 від 05.10.2007р. При цьому, вирішуючи питання щодо обґрунтованості суми позову, суди взяли за основу наданий відповідачем контррозрахунок, оскільки в розрахунку, наданому позивачем, останній розраховує щомісячну суму пайового внеску з застосуванням індексу інфляції станом на 01.10.2007р., тоді як договір укладений сторонами 05.10.2007р., і відповідно до п.2.1.1 якого, термін сплати першого пайового внеску має настати 28.10.2007р. Отже, розрахунок позивача здійснений до прострочення грошового зобов'язання. Одночасно суди звернули увагу на те, що договором встановлено розмір пайового внеску в твердій сумі, а пункт 2.1.2 договору містить умову про отримання розрахунку суми, а не про перерахування суми пайового внеску збільшеним на індекс інфляції.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та доповненнями до неї, в яких просить суд їх скасувати повністю, як такі, що ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги та доповнення до неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Київради від 27.02.2003р. №271/431 (із подальшими змінами) між Головним управлінням економіки та інвестицій Київської державної адміністрації, КП "Позняки-Інвест" (замовник) та ТОВ "Національна Інвестиційна-Будівельна Компанія "Квартал-Буд" (Інвестор) укладено договір №884 від 05.10.2007р.

Пунктом 1.1 цього договору передбачена сплата Інвестором (відповідачем) пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києві у зв'язку з будівництвом блоку побутового обслуговування загальною площею 5952,50 кв.м. та вбудованого паркінгу загальною площею 1785,50 кв.м. у житловому масиві "Позняки", 9-й мікрорайон, ділянки №№21, 22 у Дарницькому районі м.Києва та компенсації за гідронамив території відведеної під забудову.

Пунктами 1.2 та 1.3 договору визначено, що розмір пайового внеску становить 3 256,24 тис. грн., а розмір компенсації –179,40 тис. грн.

Відповідно до пункту 2.1.1 договору відповідач зобов'язався перерахувати компенсацію у сумі 179,40 тис. грн. в термін до 01.11.2007р. та пайовий внесок у сумі 3 256,24 тис. грн. у термін з жовтня 2007 року по березень 2008 року включно, рівними частками, щомісячно, але не пізніше 28 числа на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.

Отже, умови договору №884 від 05.10.2007р. визнають два різних види грошового зобов'язання, перший –пайова участь (внесок) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києві, другий - компенсація за гідронамив території відведеної під забудову.

Відповідальність сторін за невиконання умов договору передбачена пунктом 3.1.1. договору, відповідно до якого відповідач сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка від нарахованої суми пайового внеску за кожну добу прострочення строку сплати, визначеного пунктом 2.1.1 цього договору.

Між тим, присуджуючи до стягнення з відповідача 211 890,0 грн. пені, нарахованої у тому числі за порушення строків оплати компенсації за гідронамив території відведеної під забудову, суди двох інстанцій не врахували, що умови пункту 3.1.1 договору не забезпечують пенею виконання цього грошового зобов'язання.

Відповідно до ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Отже, нарахування позивачем пені за прострочення сплати компенсації за гідронамив території є безпідставним.

Окрім того, вирішуючи питання щодо стягнення пені у встановленому договором розмірі, суди двох інстанцій не врахували наступне.

Згідно ч. 1 ст. 548 ЦК України, виконання зобов’язання (основного зобов’язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Під неустойкою (штрафом, пенею), відповідно до статті 549 цього Кодексу розуміється грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Зокрема, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

При цьому, частиною 6 статті 231 ГК України визначено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Частиною 2 ст. 551 ЦК України встановлено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Разом з тим, правило названої норми, що допускає збільшення договором розміру неустойки, встановленої законом, є загальним. Воно не виключає застосування спеціальних правил законів, хоч би вони були прийняті до введення в дію нового Цивільного кодексу України (435-15) . Наведене стосується Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" (543/96-ВР) , яким розмір пені за прострочення виконання грошових зобов'язань, що може встановлюватись договором, обмежено подвійною обліковою ставкою НБУ на день прострочення.

Отже, яким би способом не визначався у договорі розмір неустойки, він не може перевищувати той розмір, який встановлений законом як граничний. Так, якщо вказаним Законом встановлений граничний розмір пені за прострочення платежу –не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який сплачується пеня (від суми простроченого платежу, включаючи ПДВ та інші податки), то у більшому розмірі вона не може бути стягнута.

Одночасно колегія суддів вважає, що рішення суду про задоволення позовних вимог в цілому є передчасним з огляду на доводи відповідача, викладені у касаційній скарзі та доповненнях до неї, стосовно відсутності у нього реальної можливості скористатись правом на реалізацію свого проекту будівництва через існування перешкод для його здійснення, що, на думку скаржника, робить недоцільним сплату пайового внеску.

Відповідно до ч.ч.1 ст. 174 ГК України господарський договір є підставою виникнення господарських зобов’язань.

В силу ст.ст. 525, 526 ЦК України, ч.1, 7 ст. 193 ГК України, суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст. 538 ЦК України, у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі.

Умови укладеного між сторонами договору №882 від 05.10.2007р. безпосередньо не передбачають зустрічного виконання зобов'язання позивачем, не виконання останнім якого давало б відповідачу законні підстави зупинити виконання свого зобов'язання щодо перерахування пайового внеску або взагалі відмовитись від його виконання.

Проте, п.4.5. договору визначено, що "в усьому іншому, що не передбачено цим Договором, сторони керуються законодавством України".

Крім того, у преамбулі названого договору вказано, що договір укладено трьома сторонами відповідно до рішення Київради від 27.02.2003р. №271/431.

З огляду на це, суди мали дослідити обставини справи і ухвалити рішення з врахуванням усіх підстав виникнення між суб'єктами спірних правовідносин господарських зобов'язань, а саме, не тільки положень господарської угоди, а й безпосередньо вимог вказаного рішення Київради, які регламентують пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва та визначають відповідні зобов'язання сторін цих правовідносин. Зокрема, в Нормативах, затверджених цим рішенням, вказано, що одноразовий внесок інвесторів (забудовників) є не тільки відшкодуванням витрат бюджету м.Києва на розширене відтворення його ресурсів, але одночасно є платою інвестора за право реалізувати свій проект будівництва (реконструкції) на території столиці.

Пунктом 3 вказаного рішення Київради також визначено, що правоустановчі документи на право власності на об'єкти нерухомого майна у зв'язку із будівництвом (реконструкцією) або при зміні функціонального призначення діючих об'єктів, в тому числі житлових будинків (приміщень) на нежитлові, оформляються виключно при наявності довідки Головного управління економіки та розвитку міста (позивача) про виконання умов щодо пайової участі у створенні соціальної та інженерної інфраструктури м.Києва.

Тобто, вимога щодо сплати зазначених пайових внесків стала предметом спірного договору сторін на підставі норми державного регулювання інвестиційної діяльності, яка встановлена Київрадою, відповідає положенням статей 12, 17 Закону України "Про інвестиційну діяльність", і породжує певні зобов'язання з боку позивача (фактично Київради) щодо створення належних умов відповідачу для реалізації його проекту будівництва. Зазначений закон є спеціальним законом, який спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб'єктів інвестиційної діяльності незалежно від форм власності.

Проте спеціальне законодавство до господарських правовідносин сторін судами при розгляді справи та прийнятті судового рішення не застосовувалося. З огляду на це, ними (судами) безпідставно не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності.

Враховуючи суть спору, зазначене свідчить про не з'ясування судом всіх обставин справи, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосування до даних правовідносин.

Неповне з'ясування всіх обставин справи, які мають значення для справи, дає підстави для скасування ухвалених у справі судових рішень та передачі справи на новий розгляд.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевіряти всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.