Розпорядженням №02.03-10/55 від 11.02.2009р. у зв'язку із поверненням з відрядження судді Першикова Є.В. змінено склад колегії суддів у справі №37/149 призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя Ходаківська І.П., судді Данилова Т.Б., Кравчук Г.А., утворено колегію суддів у постійному складі: головуючий суддя Першиков Є.В., судді Данилова Т.Б., Ходаківська І.П.

У березні 2008 року відкрите акціонерне товариство "Житомироблпаливо" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЦОФ "Фоминська" про стягнення з належного відповідача на користь позивача 3 866,28грн. вартості недостачі вантажу, що перевозився за залізничною накладною №50294479, а також судових витрат.

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.05.2008р. (суддя Кондратова І.Д.) у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі, посилаючись на те, що позивачем не доведено тих обставин, які є підставою позовних вимог, не підтверджено такі обставини належними доказами, в силу яких на вантажовідправника та перевізника може бути покладена відповідальність за недостачу вантажу, а тому позовні вимоги відкритого акціонерного товариства "Житомироблпаливо" є недоведеними.

В апеляційному порядку рішення суду першої інстанції не переглядалось.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відкрите акціонерне товариство "Житомироблпаливо" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 26.05.2008р. і рішення господарського суду міста Києва від 26.05.2008р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що згідно з договором №20 від 04.01.2007р. укладеним між відкритим акціонерним товариством "Житомироблпаливо" та приватним підприємством "Дніпроенергія", відправником вантажу –товариством з обмеженою відповідальністю "Центральна збагачувальна фабрика "Фомінська" у вагоні №67353318 по залізничній накладній №50294479 від 22.12.2007р. зі станції відправлення "Постнікове" Донецької залізниці на адресу позивача на станцію "Нова Борова" Південно-Західної залізниці було відправлено 69 000кг вугілля марки антрацит АМ, завантаження вугілля було здійснено силами і засобами відправника. Згідно вказаної залізничної накладної, антрацит завантажено нижче бортів. Вантаж розміщено і закріплено згідно з Технічних умов правильно. Маса вантажу визначена на 100 тонних вагах відправника.

На станції імені Т. Шевченка на підставі акту загальної форми №2441-к від 25.12.2007р. був складений комерційний акт №653904/403 від 26.12.2007р., яким встановлено, що у вагоні №67353318 вугілля марки антрацит завантажено нерівномірно, нижче бортів 300-400 мм, захисне маркування відсутнє. Двері та люки щільно закриті. Течі вантажу не має. Фактично вантаж прибув в технічно та комерційно справному вагоні. Праворуч по ходу потягу під бортом вагону наявне поглиблення по всій довжині вагону, над 1-2-3 люками шириною 1 000 мм, глибиною 1 200 мм, над 4-5-67-7 люками – шириною 600 мм, глибиною 500 мм. Переважування вугілля проводилось на 150 тонних вагах станції ім. Т. Шевченка. При переважуванні було виявлено, що вага брутто 85 250 кг, тара з бруса 21 850 кг, нетто 63 400 кг, що менше на 5 600кг маси, вказаної в документах. Перевірка проводилась двічі. Нестача підтвердилась.

Судом встановлено, що на думку позивач нестача вугілля виникла як з вини вантажовідправника –товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна збагачувальна фабрика "Фомінська" так і з вини перевізника, тому він звернувся до суду з позовною заявою, відповідно до якої просив стягнути з них пропорційно ступеня їх вини суму збитків від нестачі вугілля з урахуванням суми норм природної втрати і граничного розходження в розмірі –3 515,50грн. Крім того, позивачем нараховані збитки за провізну плату на втрачений вантаж та просив стягнути з відповідачів зайво сплачену провізну плату пропорційно кількості втраченого вантажу в сумі 350,78грн.

Відповідно до статті 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Згідно із ст. 3 Закону України "Про залізничний транспорт" законодавство про залізничний транспорт загального користування складається з Закону України "Про транспорт" (232/94-ВР) , цього Закону, Статуту залізниць України, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та інших актів законодавства України.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами. Аналогічну норму містить ст.129 Статуту залізниць України, відповідно до якої обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, складеними станціями залізниць. За правилами цієї статті комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеними у транспортних документах.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідальність за нестачу не може бути покладена на вантажовідправника, оскільки згідно з наявним у матеріалах справи витягом із книги обліку контрольних переважувань вагонів на станції Постніково Донецької залізниці, при переважуванні вантажу на станції відправлення встановлено масу вантажу –69 000кг, при цьому в примітках вказано, що вантаж маркований. Даний витяг завірений підписом робітника станції Постніково Донецької залізниці.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вантажовідправником були вжиті всі заходи щодо схоронності вантажу під час його транспортування, при цьому підстави для звинувачення вантажовідправника у недовантаженні вантажу відсутні, оскільки маса вантажу підтверджується витягом з журналу перевантаження.

Крім того, із копії комерційного акта №50653904/403 станції імені Т. Шевченка суд першої інстанції встановив нерівномірну поверхню вантажу та наявність поглиблення, що не виключає втрату частини вантажу під час перевезення та відсутність підстав для покладання відповідальності на вантажовідправника у відповідності до ст.ст. 110, 111 Статуту залізниць України.

Статтею 129 Статуту залізниць України передбачено, що обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Пунктом 14 Правил складання актів встановлено, що одержувачу станція повинна видати складений комерційний акт у триденний термін.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Принцип належності та допустимості доказів, встановлений у статті 34 Господарського процесуального кодексу України, полягає у тому, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Стосовно спорів, пов'язаних з перевезенням вантажів залізницею, перелік таких доказів установлено статтями 130 і 133 Статуту залізниць України. При цьому накладна, вантажна (квитанція про приймання вантажу до перевезення), багажна, вантажобагажна квитанції та комерційний акт подаються лише в оригіналі.

Пункт 130 Статуту залізниць України встановлює право вантажовідправника або вантажоодержувача заявляти претензію або позов до залізниці у разі втрати, недостачі, псування або пошкодження вантажу лише за умови подання оригіналів накладної, квитанції про приймання вантажу, багажної і вантажобагажної квитанції та комерційного акту. Оскільки оригінали цих документів є правовстановлюючими, розглядати такі позови по їх копіях, навіть належним чином завірених, є порушенням вимог статті 34 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.05.2008р. було зобов'язано позивача надати суду оригінал комерційного акту №6533904/403 від 26.12.2007р., проте позивач вимоги ухвали суду не виконав, оригінал акту суду не надав, жодних пояснень з приводу наявності або відсутності у нього даного акту позивачем також не було надано. Матеріали справи не містять доказів, які підтверджують направлення станції призначення вимоги щодо надання оригіналу комерційного акту №6533904/403 від 26.12.2007р.

Статтею 114 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи нестачу –у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його нестачі.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України.

Обов'язковими умовами покладення відповідності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність).

Відповідно до ст.115 Статуту залізниць України вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, але як свідчать матеріали справи, а саме рахунок-фактура, виданий товариством з обмеженою відповідальністю "ЦОФ "Фоминська" не містить ні номеру вагону, ні номеру залізничної накладної, що в свою чергу не може бути належним доказом вартості спірного вантажу.

Згідно із статтями 924 Цивільного кодексу України, 314 Господарського кодексу України (436-15) і статтями 114 і 115 Статуту залізниця України відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи в розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної. Вартість вантажу, що перевозиться з оголошеною вартістю, визначається у такому ж порядку (пункт 4 Правил перевезення вантажів з оголошеною вартістю).

За таких обставин суд дійшов висновку, що позивач не надав суду належних доказів, тобто встановлених чинним законодавством, що регулює відносини за договором перевезення вантажу, перелік документів-доказів, які є підставою для покладення на перевізника відповідальності за втрату, псування, пошкодження або нестачу вантажу.

Таким чином, позивач не довів належними доказами наявність всіх чотирьох елементів складу правопорушення необхідних для покладення відповідальності на винну особу, що свою чергу також звільняє від відповідальності перевізника та вантажовідправника від відповідальності за нестачу вантажу.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги відкритого акціонерного товариства "Житомироблпаливо", оскільки судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, їм надано належну правову оцінку та прийнято судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вимога заявника відкритого акціонерного товариства "Житомироблпаливо" у касаційній скарзі скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 26.05.2008р. по справі №37/149 про залишення позову без розгляду відхилена колегією суддів Вищого господарського суду України, оскільки по справі №37/149 така ухвала не виносилась.