Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

у судовому засіданні взяли участь представники:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 04.08.2008 р. у справі №4/262/08 (суддя Зінченко Н.Г.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 02.10.2008 р. (судді Федоров І.О., Шевченко Т.М., Колодій Н.А.), позов задоволено: визнано недійсним рішення конкурсної комісії Пологівської міської ради, оформлене протоколом засідання конкурсної комісії від 25.04.2008 р. по проведенню конкурсу з набуття права приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", яка знаходиться за адресою: Запорізька обл., м.Пологи, вул.М.Горького, 20; визнано недійсним рішення виконавчого комітету Пологівської міської ради Запорізької області №1 від 29.04.2008 р. "Про розгляд протоколу засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20"; визнано право переможця конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20, за фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 стягнуто з виконавчого комітету Пологівської міської ради на користь ФОП ОСОБА_1. 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У касаційній скарзі ТОВ "Телерадіокомпанія "Славія" просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 04.08.2008 р., постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 02.10.2008 р. у справі №4/262/08 та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову ФОП ОСОБА_1. про визнання недійсним рішення конкурсної комісії по проведенню конкурсу з набуття права приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", яка знаходиться за адресою: Запорізька обл., м.По логи, вул.М.Горького, 20, офор млене протоколом від 25.04.2008 р., та визнання недійсним рішення виконавчого комітету Пологівської міської ради від 29.04.2008 р. №1 "Про розгляд протоколу засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20, та відмовити у визнанні права переможця конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20, за ФОПОСОБА_1., посилаючись на порушення господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме: ст.ст. 8, 14, 15, 18, 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, оскільки: по-перше, відповідно до п. 5 ст. 18 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" рішення про вибір попереднього та остаточного переможця конкурсу приймається 2/3 голосів присутніх членів комісії, у зв'язку з чим 3 з 5 голосів членів конкурсної комісії, відданих за вибір остаточного переможця, не є достатнім для прийняття такого рішення, оскільки є меншим від необхідної для прийняття такого рішення 2/3 голосів; по-друге, висновки апеляційного господарського суду про відсутність у відповідача підстав припиняти конкурс у зв'язку з закінченням конкурсу на момент винесення рішення виконкому від 29.04.2008 р. №1 не відповідають ст. 18 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", оскільки відповідно до п. 7 ст. 18 Закону результати конкурсу затверджує орган приватизації, отже конкурс з приватизації може вважатися закінченим з моменту прийняття рішення органом приватизації про затвердження результатів конкурсу; по-третє, чинне законодавство не передбачає можливості визнання (оголошення) остаточного переможця за результатами першого етапу за наявності додаткових пропозицій учасників та у разі проведення другого етапу конкурсу, у зв'язку з чим у позивача не виникло право бути остаточним переможцем конкурсу, а отже, й відсутнє право на судовий захист неіснуючого права.

Позивач, відповідач та третя особа-2 не скористалися своїм процесуальним правом на участь своїх представників у судовому засіданні касаційної інстанції.

Заслухавши пояснення представника третьої особи-1, перевіривши матеріали справи, повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки господарськими судами першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Господарськими судами першої та апеляційної інстанцій встановлено наступне.

28.01.2008 р. Пологівською міською радою Запорізької області було прийнято рішення №20 про приватизацію комунального майна -нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") шляхом конкурсу, на виконання якого органом приватизації Пологівської міської ради в газеті "Пологівські вісті" від 12.03.2008 р. було оголошено конкурс на приватизацію зазначеного майна -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", розташованої за адресою: Запорізька обл., м.Пологи, вул.М.Горького, 20, з початковою ціною продажу -не нижче 349 674,40 грн. та наступними умовами приватизації:

1. Приватизація нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") за конкурсом.

2. Збереження цільового призначення (профілю діяльності) нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"). Забезпечення умов утримання нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") як об'єкта соціально-культурного призначення.

3. Реконструкція нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") з метою використання її як культурно-розважального центру (кінозал з сучасним обладнанням на 2 зали, ляльковий театр, магазини, медіа-центр).

4. Здійснення програм технічного переозброєння об'єкта приватизації, впровадження прогресивних технологій кіно- та відеопрокату, демонстрацій кіно- та відеофільмів.

5. Усунення аварійності нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), в т.ч. технічне укріплення козирка.

6. Виконання вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

7. Створення протягом року з дня придбання нежитлової будівлі - (кінотеатру "Юність") нових робочих місць.

8. Придбання нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") за ціною не нижчою, ніж початкова вартість продажу цього об'єкта (348 674,40 грн. з урахуванням ПДВ) та дотримання строків оплати вартості об'єкта, встановлених договором купівлі-продажу об'єкта. Відшкодування органу приватизації документально підтверджених витрат на проведення експертної оцінки нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність") та отримання витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно.

9. Оплата витрат з нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність").

10. Виконання встановлених для підприємства мобілізаційних завдань.

11. Створення безпечних та нешкідливих умов праці.

12. Здійснення заходів щодо захисту навколишнього природного середовища; дотримання екологічних норм та досягнення найкращих екологічних наслідків експлуатації об'єкта. Впровадження диференційованої системи оплати за демонстрацію кіно- та відеофільмів, зокрема, пільгова демонстрація дитячих фільмів та мультфільмів.

04.04.2008 р. приватний підприємець ОСОБА_1подав відповідну заяву про участь у конкурсі та оплатив відповідно до вимог законодавства України про приватизацію 10% ринкової вартості об'єкта нерухомості у розмірі 34 867,44 грн.

14.04.2008 р. було проведено перший етап конкурсу, за результатами якого переможцем першого етапу конкурсу з приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", яка знаходиться за адресою: Запорізька обл., м.Пологи, вул.М.Горького, 20, було оголошено ПП ОСОБА_1, пропозиції якого є найбільш прийнятними та вигідними для територіальної громади м.Пологи. Результати першого етапу конкурсу відображені в протоколі засідання конкурсної комісії від 14.04.2008 р. (т. 1, а.с. 16-19).

25.04.2008 р. було проведено другий етап конкурсу, в якому прийняло участь три покупця: ПП ОСОБА_1., ОСОБА_2. та ТОВ "ТРК "Славія". На розгляд конкурсної комісії з визначення остаточного переможця конкурсу щодо набуття права приватизації об'єкта комунальної власності учасниками конкурсу були запропоновані додаткові пропозиції, в т.ч. і стосовно ціни об'єкта, а саме: ППОСОБА_1. було запропоновано 1 025 000,00 грн., ТОВ "ТРК "Славія" -750 000,00 грн., фізичною особою ОСОБА_2. -800 000,00 грн. На другому етапі конкурсу конкурсна комісія (яка складалася з 5 членів) переможцем із приватизації об'єкта комунальної власності визнала ТОВ "ТРК "Славія" (яке запропонувало найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта) з наступним результатом голосування: три члена комісії проголосували "за", один -"проти", один -"утримався", про що свідчить протокол засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з набуття права приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", яка знаходиться за адресою: Запорізька обл., м.Пологи, вул.М.Горького, 20, від 25.04.2008 р. (т. 1, а.с. 20).

29.04.2008 р. виконавчий комітет Пологівської міської ради, розглянувши протокол засідання конкурсної комісії від 25.04.2008 р. з проведення конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), на підставі ст.ст. 18, 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", ст. 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", прийняв рішення №1 "Про розгляд протоколу засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20", яким вирішив припинити конкурс з приватизації вказаного об'єкта, у зв'язку з тим, що рішення про вибір переможця конкурсу приймається -2/3 голосів присутніх членів комісії, а при проведенні голосування жоден з претендентів не набрав потрібної кількості голосів, тому покупець не визнається як такий згідно з законодавством про приватизацію (т. 1, а.с. 25).

Вважаючи, що вищевказані рішення конкурсної комісії Пологівської міськради і виконавчого комітету Пологівської міської ради порушують права позивача як переможця першого етапу конкурсу та суперечать нормам ст.ст. 18, 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", ФОП ОСОБА_1. звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до виконавчого комітету Пологівської міської ради Запорізької області про визнання недійсним рішення конкурсної комісії Пологівської міської ради, оформлене протоколом засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з набуття права приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність" від 25.04.2008 р.; визнання недійсним рішення виконавчого комітету Пологівської міської ради від 29.04.2008 р. №1 "Про розгляд протоколу засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20"; визнання ФОП ОСОБА_1переможцем конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20, на підставі ст.ст. 14, 18, 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", ст. 16 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 2, 12 Господарського процесуального кодексу України.

28.07.2008 р. ФОПОСОБА_1. було подано до господарського суду Запорізької області заяву про уточнення позовної заяви, в якій він просив визнати право переможця конкурсу з приватизації нежитлової будівлі (кінотеатру "Юність"), розташованої за адресою: м.Пологи, вул.М.Горького, 20, за ФОПОСОБА_1.

Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що: по-перше, висновки конкурсної комісії, викладені в протоколі від 25.04.2008 р. про запропоновані ТОВ "ТРК "Славія" найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта, не відповідають обставинам справи, а з врахуванням запропонованої позивачем на другому етапі конкурсу найвищої ціни придбання об'єкта приватизації (1 025 000,00 грн.), позивач має право переможця конкурсу, яке підлягає судовому захисту; по-друге, виконавчий комітет Пологівської міської ради не мав визначених законодавством про приватизацію підстав для припинення конкурсу з приватизації об'єкта комунальної власності -будівлі кінотеатру "Юність", оскільки результат голосування -3 голоси "за" складає -2/3 голосів від кількості присутніх членів конкурсної комісії (5-ти осіб).

Однак, вищезазначені висновки господарських судів не є такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, як це передбачено ст. 43 Господарського процесуального кодексу України з огляду на наступне.

Порядок та умови проведення конкурсу з продажу об'єктів малої приватизації встановлено в розділі IV Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) .

Згідно зі ст. 18 Закону відбір покупців за конкурсом здійснює конкурсна комісія, яка створюється органом приватизації. Комісія створюється із спеціалістів, експертів, представника відповідної місцевої Ради та представника трудового колективу об'єкта, що приватизується. Кількість членів комісії може становити від 5 до 9 чоловік. Голова комісії призначається відповідним органом приватизації. Делегування представників до складу комісії є обов'язковим для керівництва державних організацій та установ. На час роботи у складі комісії за її членами зберігається місце роботи та середній заробіток згідно з чинним законодавством про працю; конкурсна комісія визначає умови та термін проведення конкурсу.

До умов конкурсу відносяться зобов'язання покупця щодо:

здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій;

виконання вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

збереження та створення протягом визначеного терміну нових робочих місць;

початкової вартості продажу об'єкта та дотримання строків оплати;

збереження досягнутих на час укладання договору профілю діяльності, номенклатури або обсягу виробництва, зазначених у договорі, видів продукції (послуг);

виконання встановлених для підприємства мобілізаційних завдань;

створення безпечних або нешкідливих умов праці;

умов утримання об'єктів соціально-культурного призначення;

здійснення заходів щодо захисту навколишнього природного середовища, дотримання екологічних норм чи досягнення найкращих екологічних наслідків експлуатації об'єкта.

Умови конкурсу затверджує відповідний орган приватизації.

Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній переможець конкурсу. Інформація про його пропозиції доводиться до всіх учасників конкурсу. Якщо протягом п'яти робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується остаточним переможцем. За наявності інших пропозицій проводиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розглядає додаткові пропозиції учасників конкурсу та визначає остаточного переможця. Засідання конкурсної комісії є закритими. Рішення про вибір попереднього та остаточного переможця конкурсу приймається -2/3 голосів присутніх членів комісії.

Продаж об'єкта не може здійснюватися за ціною, нижчою 50 відсотків його початкової вартості; після закінчення засідання конкурсною комісією складається протокол, в якому зазначаються такі відомості:

умови конкурсу;

пропозиції учасників конкурсу;

обґрунтування вибору переможця конкурсу;

відомості про учасників конкурсу.

Протокол підписується всіма членами конкурсної комісії та в триденний строк з дня проведення конкурсу надсилається відповідному органу приватизації.

Результати конкурсу затверджує орган приватизації.

Таким чином, законодавством про приватизацію вибір попереднього та остаточного переможців конкурсу з продажу об'єктів малої приватизації віднесено до компетенції відповідних органів приватизації, зокрема, конкурсної комісії (яка приймає з цього приводу рішення -2/3 голосів присутніх членів комісії, складає протокол, який підписується всіма членами конкурсної комісії та затверджується органом приватизації).

Однак, господарськими судами попередніх інстанцій при прийнятті рішення про визнання права переможця конкурсу за позивачем вищенаведені норми чинного законодавства до уваги взято не було.

Крім того, обмежившись посиланням на наявність достатньої кількості голосів членів комісії для обрання остаточного переможця конкурсу (-2/3 голосів від 5 присутніх членів комісії) як на достатню підставу для визнання недійсним рішення виконавчого комітету Пологівської міської ради Запорізької області №1 від 29.04.2008 р. про припинення конкурсу, господарські суди не надали належної оцінки доводам відповідача та третьої особи-1 щодо відсутності у органу приватизації правових підстав для затвердження рішення конкурсної комісії про вибір остаточного переможця у зв'язку з ненабранням будь-яким з учасників конкурсу -2/3 голосів присутніх членів комісії (оскільки -3/5 голосів членів конкурсної комісії (відданих за остаточного переможця конкурсу) є меншим від необхідної для прийняття такого рішення -2/3 голосів, що доводиться в результаті приведення дробів до одного знаменника).

Разом із тим право органу приватизації приймати рішення про припинення конкурсу передбачено ст.ст. 18, 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", зокрема, у випадках коли покупець не визнається як такий згідно з законодавством про приватизацію; у випадку істотного порушення інших правил оголошення та проведення конкурсу, передбачених цим Законом.

Господарськими судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з протоколом засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу з набуття права приватизації об'єкта комунальної власності -нежитлової будівлі кінотеатру "Юність", яка знаходиться за адресою: Запорізька обл., м.Пологи, вул.М.Горького, 20, від 25.04.2008 р. голосували "за" -3 члени комісії, "проти" -1, "утримались" -1 (що не відповідає також і Порядку проведення конкурсу, затвердженому рішенням відповідача від 08.04.2008 р. №25, згідно з яким усі рішення комісії приймаються шляхом відкритого голосування (тільки "за" або "проти")), про що наголошувалося в апеляційній скарзі третьої особи-1 на рішення господарського суду Запорізької області від 04.08.2008 р. Але вказаним доводам господарський суд апеляційної інстанції в порушення вимог п. 7 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України також не надав будь-якої оцінки.

Викладене свідчить про те, що судами зроблено висновки при неповно встановлених обставинах справи.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 1 Постанови "Про судове рішення" від 29.12.1976 р. №11 рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. - 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У зв'язку з наведеним та врахуванням меж повноважень касаційної інстанції, встановлених ч. 2 ст. - 111-5 та ст. - 111-7 Господарського процесуального кодексу України, постановлені у справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа -передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене у зазначеній постанові, вжити всі передбачені чинним законодавством засоби для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін і, в залежності від встановленого та у відповідності з вимогами закону, вирішити спір.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. - 111-5, - 111-7, п. 3 ст. - 111-9,ст.ст. - 111-10, - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу ТОВ "Телерадіокомпанія "Славія" на постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 02.10.2008 р. у справі №4/262/08 задовольнити частково.

Постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 02.10.2008 р. та рішення господарського суду Запорізької області від 04.08.2008 р. у справі №4/262/08 скасувати, а справу направити на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.